汇业评论

文：柯振岳 合伙人 汇业律师事务所

2016年3月15日，央行牵头分别与财政部等部委印发《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》、《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》，引起广泛关注，被认为是盘活农村资产、加强三农信贷支持、深化改革的重大举措。但试点地区有限，且上海不在试点范围之内。

两部试点暂行办法如果最终成为法律制度，其对农村不动产财产权利的解缚意义，将不亚于家庭联产承包制对农村经营方式的改变。两部暂行办法的创新性、突破性不言而喻，但笔者也发现其与现行法律制度存在冲突，这种甚至有可能导致两部暂行办法在实施中遭遇重大阻碍。

 一、 试点地区有限，上海不在试点范围

根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》，上海地区不在此次试点范围之内。 

二、 抵押设置与现行法律之间的障碍

两部暂行办法，核心的关键词一是“抵押”，一是“农村住房财产权和土地承包经营权”。按照《物权法》的规定，抵押权属于担保物权，其设立和实现必须符合法律规定；我国目前直接规定抵押权设立和实现的法律，有《民法通则》、《物权法》、《担保法》；直接规定农村土地承包经营权及宅基地使用权的法律有《土地管理法》、《农村土地承包法》。但是人大常委会只调整了《物权法》及《担保法》，也会给后续实际工作带来一定困难。

如在《农村土地承包法》第四十九条的规定，只有“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地”（一般为“四荒地”）才可以抵押。这里需要注意的是：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包”与“家庭承包”是两种不同的承包方式；按照《农村土地承包法》的规定，“家庭承包”的土地经营权不得抵押。从土地性质上排除“非四荒地”、从承包方式上排除“家庭承包”，暂行办法中规定的抵押物所剩无几。 

虽然两部暂行办法对抵押物设定了一些条件，如宅基地抵押人必须有其它合法的长期住房、土地承包经营权抵押前必须经发包人同意，但这些规定完全不能解决上文所述与现行法律制度冲突的问题。金融机构按照两部暂行办法所做抵押与现行法律有了冲突的时候，很有可能被认定为无效；同时抵押登记机关是否应当进行这种抵押登记，也是一个难题：如果进行错误的、无效的抵押登记，无疑会动摇不动产登记簿的权威性。

 因此，实践中还需要通过立法机构的制度设计来保障真正实现对农村不动产财产权利的解缚目标。