汇业评论

【案 例】

购房者贷款购买预售商品房，以所购房屋设定预抵押，由开发商提供担保，银行有权就实现债权选择任一种担保方式。银行放贷完成，因购房者未能按约定偿还贷款，银行起诉购房者和开发商，要求购房者支付剩余贷款本息及罚息、要求就抵押房屋优先受偿，并要求开发商承担连带还款责任。因购房者存在其他债务，抵押房屋已被其他债权人申请法院查封，有的处在财产保全阶段，有的处在执行查封阶段。银行起诉时，购房者已不知去向、无法联络，房屋已具备办证条件，购房者可处分财产仅有该房屋。

随着投资性购房者及民间借贷负面效应的不断显现，房地产交易市场中上述案例的发生概率越来越高。银行在交易中的优势地位，加上开发商对房屋销量的偏好，当购房者断供时，开发商作为连带责任保证人往往处于极为被动的地位。《担保法》第31条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。开发商代购房者偿还银行贷款后，享有向购房者追偿的权利，但追偿权只是普通债权，开发商对已查封房产只能轮候查封。尤其，当购房者其他债务数额超过其全部财产数额时，开发商实现债权的可能性微乎其微。因此，探讨开发商可操作的救济途径有现实意义。

途径一：解除合同，返还财产

根据预售合同的约定，开发商通过诉讼解除与购房者签订的预售合同。首付款返还购房者，贷款部分返还贷款银行，房屋返还开发商。购房者的其他债权人可申请执行首付款部分。

从法定解除的角度，购房者通过首付款及贷款已付清房款，不存在迟延履行预售合同主要义务的情形，而对开发商，签订预售合同的目的在于卖出房屋取得房款，案例中开发商已取得全部房款，实现了合同目的，开发商无法依据“其他违约行为致使不能实现合同目的”解除预售合同。

从约定解除的角度，为预防案涉情形发生，开发商通常会在预售合同中明确约定买受人不能按约偿还贷款的违约责任，如“因购房者不履行还款义务，导致开发商被强制或其他方式代购房者偿还借款本金及利息及其他费用的，开发商有权单方解除合同并将该房屋另行处置，……”，但该种约定存在风险。开发商承担保证责任后，可以单方解除合同，但开发商能否仅向购房者返还扣除其实际承担保证责任数额后的房款余额。在解除预售合同法律关系中，房屋返还开发商，开发商应向购房者返还全部购房款；在贷款担保法律关系中，开发商承担保证责任后，对购房者享有追偿权。在购房者存在其他债权人且已在先查封的前提下，开发商不能将上述返还款项与追偿款项相抵扣，只能就应返还的全部房款与其他债权人共同顺序受偿。

基于上述，可考虑在预售合同中约定“因购房者未能按约支付贷款，致使开发商承担了保证担保责任的，则视为购房者未按照合同约定如期足额支付购房款，开发商向贷款银行承担保证责任支付的全部款项视为购房者逾期支付的购房款，开发商有权单方解除合同”，该约定将开发商支付给贷款银行的款项性质转化为购房者未支付的房款，可避免开发商可能需要就贷款部分即向贷款银行支付又向购房者的其他债权人支付的风险。

途径二：债权转让，变更抵押权人

开发商与贷款银行协商，在开发商实际承担保证责任之前，开发商与贷款银行签订债权并抵押权转让协议，开发商支付转让对价，贷款银行通过公告方式履行向购房者的告知义务，债权转让生效，开发商获得抵押权。

开发商能否获得优先于其他债权人受偿的权利，首先要探讨商品房预抵押登记的效力。理论界对此观点不一，有观点认为预抵押的权利性质是一种准物权，其效力弱于抵押、保证等担保物权，但优于债权，有观点认为预抵押效力等同于正式抵押，债权人有权主张优先受偿权，还有观点认为预抵押登记是一种权利质押。上述观点与物权法设立预告登记制度的功能及范围均存在一定矛盾之处，预抵押的性质更应合理理解为一种债权请求权的物权化，并不具有物权效力。司法实践中，对预抵押的认定有较大的地域性差异，有法院认为预抵押构成抵押权并判决贷款银行就涉案房屋享有优先受偿权，有法院判决认为预抵押并不构成真正的抵押权，还有法院对类似案件直接认定开发商承担连带保证责任。

其次，就抵押权转让问题，根据担保法和物权法的相关规定，抵押权不能单独转让，必须与担保债权一起转让。对于第三人通过债权转让获得的、房屋被查封前办理的抵押权是否需要重新办理抵押登记或抵押权转移登记的问题，存在不同观点。一种观点认为，抵押物一般为不动产，而不动产物权以登记为公示方式。抵押权作为一种担保物权，应当遵循物权公示原则，抵押权变更未登记的不具有法律效力。另一种观点则认为抵押权转让的前提是抵押物已经办理了抵押登记手续，是为了保障主债权能顺利实现所形成的抵押权，若主债权转让，作为其从属性债权的抵押权也随之转移，针对主债权而设立的抵押权应当继续存在，无需重新办理抵押登记手续或抵押权转移登记手续，但该项抵押权变动未经登记，不得对抗善意第三人。这是目前较主流的观点，且《物权法》第192条规定 “抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第22条规定，“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。”结合该规定，上述主张抵押权转让必须办理登记的观点使得抵押物存在查封状态下的债权转让变成无稽之谈，这显然是不合理的。虽然该规定确是遵循了司法权优先的原则，在有司法查封的状态下，要办理抵押权转移登记就必须走先解封、办理转移登记、再查封的模式，行政机关没有直接进行抵押权转移登记的权限，但其并未要求抵押权转让必须办理登记才能生效。抵押权人可以根据实际情况选择是否进行登记。

债权并抵押权转让生效后，可以通过确认之诉确认开发商享有的债权及附属抵押权。待抵押权被依法认定后，开发商应尽快通知已查封抵押物的相关案件的主审法院，尤其是已进入执行程序的案件。

最后，无论预抵押登记的效力会被如何认定，开发商至少可以通过债权并抵押权转让，获得对涉案房屋的预抵押登记，进而保全抵押权的顺位。

途径三：办理房产证，解除担保责任

此种路径需要开发商在项目前期运作中的充分准备，包括但不限于贷款合同对开发商担保范围的准确约定、业主对由开发商代为办理房产证及抵押权证的提前授权等。

结合各地不同情况，开发商应考虑在签订预售合同的同时，由购房者签署相关文件授权开发商代为办理房产证，以避免在满足办证条件后购房者拒绝或其他情况下的无法办理。

商品房预售合同及贷款合同通常会约定开发商保证责任自办理抵押权登记后解除。担保法司法解释规定“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”结合该合同约定及法律规定，贷款合同中开发商的保证期间应为购房者还款义务履行期间届满之日起六个月。但此种理解显然不合理，在房屋过户完成且开发商退出项目后，因个别购房者的逾期还款行为要求开发商承担连带责任，对开发商是极不公平的。所以，虽无明确法律规定，但开发商在贷款合同中承担的责任是阶段性担保责任，其担保责任在抵押权证办理完成之后即解除。

为避免上述误解，建议在贷款合同及预售合同中明确约定开发商的担保范围，如“自贷款银行发放贷款之日起至房屋抵押权登记办理完成之日期间，购房者因未履行贷款合同约定的义务而对贷款银行产生的债务”。该种约定，即为约定的保证期间设置了适用条件，避免对保证期间约定不清导致适用上述担保法司法解释，又明确了开发商承担保证责任的债务范围。

除上述外，如果法院已经认定贷款银行就涉案房屋享有优先受偿权，可考虑由银行行使抵押权，开发商参与竞买。另外，开发商应采取相应的预防措施，如对购房者的简单信用调查，以及在办证节点对购房者信用情况的评价，比如适当放弃办证前必须补交的面积差款等，尽快为购房者办理房产证，以解除担保责任。而对信用较差的购房者，开发商可考虑在为购房者贷款提供担保的同时要求业主提供反担保。实务中此类案例的情形各不相同，建议根据与贷款银行协商的具体情况考虑可行的操作路径。