汇业评论

文 | 柯振岳 汇业律师事务所 合伙人

阅读提示：

关于国内建设工程施工过程中施工单位的索赔管理，论文、课程、书籍汗牛充栋，相关的案例更是不胜枚举，因此这是个老生常谈的问题。本文长话短说，仅从司法实践角度对施工单位的索赔管理提出两条建议；从目标人群而言，更适合施工单位的项目经理、资料员参考。

一、索赔难在哪里

1.施工合同履行过程中，施工单位的弱势地位。

施工单位是劳动、资金密集型企业。建设工程施工过程中，为了及时、足额地拿到进度款，施工单位不得不看发包人的脸色行事。而施工单位的索赔，基本上都是针对超越合同金额或合同工期的事件，换句话说是需要发包人发生 “额外”支出的事件，或者发包人某些部门、人员需要承担责任的事件，发包人自然不愿意签字。而监理、设计、造价咨询这些与索赔相关的第三方参与者，也都是业主委托并付费。

2.合同约定的索赔程序复杂。

现有的施工合同示范文本，均对施工单位的索赔程序有明确、严格的条款设计，且一般均有“索赔有期限，过期不支持”的条文。但实践中，发包人面对索赔文件通常是不承认索赔事由、或承认事由但不签字、或仅承认事由但不同意赔偿。所以经常是施工商发出索赔文件，从此泥牛入海杳无音信，索赔程序根本走不完。

3.施工单位自身管理不到位。

二、司法实践

建设工程竣工后、进入结算阶段，施工单位通常会加大索赔的力度。但此时，合同约定的索赔期限都已届满，发包人往往以“过期不得索赔”为由予以拒绝。

司法实践中，法院/仲裁机构对于施工单位的索赔是如何把握呢？以下是比较有代表性的观点，也是在案件审理中经常会在“本院认为”中出现的观点：

1.对于“施工单位已在约定期限内提出索赔，但发包人无正当理由拒绝签字的”，视为索赔成立，由发包人承担责任。

2.对于“施工过程中施工单位超出约定期限提出索赔的”，但有其它证据证明索赔事由确实存在，根据公平原则，在确定工程造价及工期责任时，予以支持。

3.对于“施工结束后，结算时施工单位提出索赔的”，根据索赔的具体要求分别处理。例如涉及到工期的，会根据合理工期（有时需要工期鉴定）及双方的过错确定工期责任；涉及到工程价款的，通常视为施工单位已经放弃索赔。

三、索赔管理的建议

从上述司法实践，施工单位可以得到如下启示：

1.发包人不签字不可怕，施工人自己不发起索赔最可怕。合同约定的索赔程序，并非绝对地影响索赔进程。有条件的，按照索赔程序走；条件不成熟的，不妨先提出索赔要求，结算时还有“秋后算账”的机会。

2.索赔事由是前提。当索赔事由发生时，应当尽量收集和保留充分完整的证据资料（包括但不限于鉴证、工作联系单、技术核定单、会议纪要、工地例会记录、图纸及会审纪录、工作邮件，甚至微信短信、监理日志等），以保证可以证明索赔事由存在。