汇业评论

众所周知，预售楼盘的宣传资料（以下简称“楼书”）在法律性质上属要约邀请，不具有法律效力。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“审理商品房买卖合同的解释”）第三条又明确规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”

实践中，商品房开发商散发的楼书资料往往包含一些关于房屋及相关设施的明确、具体的说明或允诺，该说明或允诺是否作为房屋买卖合同的内容却会产生争议。

一、 案例内容

（一） 开发商楼书宣传内容

上海某知名房地产发展有限公司（以下简称“开发商”）向购房者散发的楼盘宣传资料明确该楼盘有八大突破，主要为：“1、入户玄关、4.5米宽厅，阔气从容的好邻姿态。该楼盘关照好每个好邻居的待客之道，从电梯开门一刻，便到达私人的玄关小厅。遇到无须久留的客人时，不迎入客厅也不会太失礼。拥有4.5米开间的阳光客厅，所以习惯从容豁达的待客姿态；似乎阳光与风也成为这里的座上宾，客室内多个灵动空间设计，让客室空间亦有阔绰享受。…… 7、挑高5米美式旋转电梯厅，换步旋梯偶然优雅。在该楼盘连等待都是一种优雅的守望。挑高5米美式电梯厅，独特的美式大堂设计，严苛的精美线条拼接、稳重的石材、简单的元素，与高贵典雅的美式风情相符，即便6层电梯已非常便捷，但淑女们仍然偶尔换步美式旋转楼梯缓缓而下，只为配合一件小礼裙的优雅，宛如赫本深情款款而来。……”

（二） 样板房情况与楼书内容一致

该开发商向购房者展示的样本房也具备楼盘资料中所宣传的入户玄关、4.5米宽厅及挑高5米的美式旋转电梯厅。但开发商以拟出售楼房正在建造为由，未让购房者实地查看该楼房。

（三） 补充条款否认了楼书宣传内容的法律效力

开发商与购房者签订了《上海市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》）。《预售合同》约定了很多补充条款。补充条款第十六条“关于楼书、样板房及销售广告效力的约定”具体为：“1、甲方（指开发商）通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、示范单位、沙盘、模型等）所表达或提供的信息不作为交房标准，亦不作为本合同的组成部分，其内容对本合同当事人不具有约束力。甲方特别提示乙方：样板房仅作为乙方参考之用，不属于甲方的交付标准或交付条件，不构成合同内容，双方不受其约束。…… 2、双方确认双方的权利义务以本《预售合同》及其附件和本补充协议为准。如本合同未予约定的，则以房屋最终实际状况或政府的最后审批为准。本《预售合同》及其附件和本补充协议是明确买卖双方权利义务的唯一依据，取代双方在此之前有关房屋及相关设施口头或书面的协议、同意、承诺、允许或说明。”

二、 楼书载明的明确、具体的内容是否具有法律效力

（一） 案例中楼书的部分内容明确具体

楼书中明确载明所预售楼盘具有入户玄关、4.5米宽厅及挑高5米美式旋转电梯厅。该部分内容非常明确、具体，并且作为所售楼盘的卖点重点予以说明，对于购房者买房及房屋价格的确定应具有重大影响。该部分的内容完全符合审理商品房买卖合同的解释关于楼书中视为合同内容部分的规定。

（二） 楼书中内容明确具体的部分的法律效力能否被补充条款所否认

1、 合同在后条款或约定可以限制或取代在先条款或约定

合同当事人就合同内容或合同条款可能会多次协商或谈判，形成不同内容的条款或约定内容。当事人往往会约定在后的条款内容将取代在先的条款内容，如果在先的条款内容与在后的条款内容相冲突的，则以在后的条款内容为准。根据契约自由的原则，合同当事人有权经协商变更合同内容。

在本案中，如果开发商与购房者经充分协商后，明确约定所售楼盘不具备之前楼书确定的“入户玄关、4.5米宽厅及挑高5米美式旋转电梯厅”内容，则该变更条款对开发商与购房者均具有约束力。

2、 开发商的补充条款属格式条款

开发商在《预售合同》中的补充条款内容为：“甲方（指开发商）通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、示范单位、沙盘、模型等）所表达或提供的信息不作为交房标准，亦不作为本合同的组成部分，其内容对本合同当事人不具有约束力。”该条款内容是开发商单方提供的格式条款，未与购房者平等协议；且该补充条款未向购房者充分提示，格式条款内容限制了购房者的权利，排除了开发商的责任。

有观点认为，格式条款应该指类似预先印制的车票、船票或飞机票上载明的面向消费者的条款，而房屋买卖合同应属开发商与购房者之间协商确定的合同，该合同条款不属于格式条款。《合同法》第三十九条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”补充条款是开发商预先拟定，并且在签订《预售合同》时未与购房者进行任何协商的条款；补充条款对于该楼盘的所有购房者均重复使用。因此补充条款符合格式条款的定义特征。

如果认为补充条款不是格式条款，则开发商可以在任何楼盘的销售中单方设定该条款。如此，无论开发商在楼书中如何夸大或虚假宣传其楼盘内容，均可因补充条款的存在而否认楼书明确、具体内容的法律约束力，从而免除开发商的任何法律责任。这将与《合同法》的基本原则“诚实信用”原则相悖，鼓励开发商采取夸大甚至欺骗的宣传方式以攫取不正当利益，从而损害房屋买卖合同中较弱势一方，即购房者的合法权益。此外，开发商通过在补充合同中单方设定排除楼书为合同内容的条款，将楼书中的所有内容，包括其中明确、具体，对购房者签订商品房买卖合同有重大影响的内容，均排除在合同条款之外，从而导致“审理商品房买卖合同的解释”第三条的规定形同虚设。

《上海市合同格式条款监督条例》第十一条规定：“下列合同采用格式条款的，提供方应当在合同订立之前将合同文本报市工商局备案，但本条例第二条第二款规定视为格式条款的除外：（一）房屋的买卖、租赁及其居间、委托合同；……”该监督条例第九条规定：“格式条款含有免除或者限制自身责任内容的，提供方应当在合同订立前，用清晰、明白的语言或者文字提请消费者注意。通知、声明、店堂告示等还应当设在醒目位置。”依据上述监督条例的规定，房屋买卖合同也可能采取格式条款，关键看相关条款内容是否符合格式条款的定义特征。如果房屋买卖合同包含格式条款，需要格式条款提供方，即开发商在合同订立之前提请购房者注意。房屋买卖合同中的格式条款也应当受《合同法》关于格式条款相关规定内容的制约与规范。

补充条款约定楼书内容不作为《预售合同》的内容，免除了开发商应依据楼书内容交付楼书所载明的具备“入户玄关、4.5米宽厅及挑高5米美式旋转电梯厅”楼盘的责任，并且开发商在购房者订立合同之时并未提请购房者注意。《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”依据《合同法》的规定，补充条款因免除了开发商应承担的按照楼书载明的明确具体的内容交付楼盘的责任，应属无效条款。

（三） 交付的楼盘与楼书宣传内容不符，涉嫌构成广告欺诈

楼书是开发商就其所售楼盘而预先制作并向看房者、购房者等人发放的楼盘宣传资料。楼书一般就所售楼盘的房型、面积、楼盘优点、公共设施等进行宣传和推介，在法律上属要约邀请性质。《广告法》第二条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”楼书属于《广告法》所规范的广告。

《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”本案中，楼书中载明所售楼盘包括“入户玄关、4.5米宽厅及挑高5米美式旋转电梯厅”的内容，然而实际交付的楼盘却并不具备这样的内容，该楼书涉嫌欺骗购房者。《广告法》第三十八条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。”购房者有权根据《广告法》、《合同法》的规定，要求开发商承担损害赔偿责任。

三、 开发商违约责任如何确定

因为补充条款明确否认楼书的法律效力，《预售合同》中不会约定开发商所售楼盘不符合楼书明确、具体的内容而应承担的违约责任。购房者只能根据法律规定要求开发商承担违约责任。购房者可以考虑解除合同或要求开发商赔偿损失。

（一） 解除合同

《合同法》第九十四条第二项规定，在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，可以解除合同。购房者如果要主张解除合同，要证明“入户玄关、4.5米宽厅及挑高5米美式旋转电梯厅”是开发商应履行的主要债务。

购房者可以证明楼书所宣传的内容是开发商所售楼盘的卖点，对于购房者是否购买该楼盘的房屋、是否签署房地产买卖合同具有重要作用。开发商所交付的楼盘应当符合楼书明确、具体的宣传内容。本案中，因开发商所交付的楼盘不符合“入户玄关、4.5米宽厅及挑高5米美式旋转电梯厅”的内容，购房者有权解除合同。开发商可能证明其所售楼盘虽然不符合上述楼书内容，但并不会对购房者实际使用所购房屋产生重大影响，上述楼书内容不构成开发商的主要债务。至于楼书内容是否是开发商的主要债务，司法机关（包括法院与仲裁机构）在事实认定上具有自由裁量权。

（二） 赔偿损失

购房者有权因开发商的违约行为要求开发商赔偿损失。购房者如何举证其损失却是个比较困难的问题。购房者可以考虑类似地段、类似房产与开发商所售楼盘之间的价格差异作为违约赔偿的依据。但可以进行比较的房产很难找到，且房产价格可能因销售时间不同、各人喜好不同、装修情况不同等各种因素而难以进行简单的对比。如果在确定违约赔偿金额有困难的情况下，司法机关应可以根据开发商的违约情况，酌定相应的赔偿金额，以平衡开发商的违约行为及购房者的实际损失。

四、 购房者的注意事项

鉴于审理商品房买卖合同的解释将楼书中明确、具体的允诺内容视为商品房买卖合同的内容，开发商在与购房者签订正式的商品房买卖合同时，着力在补充条款中将楼书内容排除在商品房买卖合同之外（因为商品房买卖合同采用房地产管理部门发布的示范合同文本，示范合同文本中不会作出排除楼书内容的约定）。因为补充条款的内容很多，法律术语比较多，购房者很少详细阅读补充条款的内容；另外，即使购房者阅读了补充条款的内容，也难以准确理解相关条款的具体法律含义。购房者因其已了解楼书关于楼盘的具体情况介绍，并且已看了样板房，认为其对房屋情况已充分清楚，在签订商品房买卖合同时，主要注意房屋价款、交付时间等内容。

对于普通人而言，房屋买卖是涉及金额非常大的交易，应慎重对待。购房者对于合同条款及补充条款均应高度重视、细致研究。涉及自己不太明确的法律条款时，购房者应积极地咨询法律专业人员，以准确理解具体条款的法律含义。唯如此，购房者才能有效地维护自己的权益，以预防可能发生的法律争议。

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