汇业评论

文 | 刘撰 汇业律师事务所 律师

商事合同通常会有解除合同条款和/或终止合同条款，实践中解除合同与终止合同经常性的混用，尤其是主体涉外（含外商投资企业、中外合资企业），合同语言是英文时，就经常出现Rescission of Contract与Termination of Contract的混用。但事实上,两者在中国法项下会产生天壤之别的法律后果，如两者混用，稍有不慎会造成巨额的经济损失。

一、解除合同与终止合同混用造成重大商业风险的实例

2013年6月，外商投资企业A与外商投资企业B签订一份《合作协议》，约定：

1.由A先行出资帮助B进行生产线的升级（双方当时预估的生产线升级费用在550万左右）；

2.在未来的4年里，B向A购买用于产线使用的化学产品，并每月支付10万元，共计480万元的产线升级服务费；

3.当B的生产经营发生重大变化时，B有权终止合同（Termination of Contract）；

4.双方未对终止合同后，B是否仍旧应支付每月10万元的产线升级服务费作出约定，也没有约定B如何补偿A先期投入近550万元用于B工厂产线升级的费用。

合同签订后至2014年7月，A投入520多万元完成了B生产线的绝大部分升级，B亦按月支付了120万元的产线升级服务费。2014年8月，B因故停业终止经营，并发送书面通知提出：因B停止生产，根据合同约定，B终止双方的《合作协议》。A遂提出要求，因A已经垫资520万对B的产线进行升级，现仅收回120万，要求B将剩余400万产线升级费用支付给A，但B拒绝。

A遂起诉至法院，其理由为：B要求终止合同，行使的是作为适用法律的《中华人民共和国合同法》（“《合同法》”）第93条第2款【注1】规定的约定解除权。根据《合同法》第97条【注2】的规定，B解除了合同，但因B解除合同，造成了A的损失400万元，则B应当承担相应的赔偿责任。

最终，虽然法院认可了：B提出的终止合同并不是《合同法》中明确的法律概念，不适用《合同法》第91条有关权利义务终止的规定；双方合同中使用的虽是Termination of Contract（终止合同）这一语词，但双方的真实意思是解除该合同，应当适用《合同法》第97条的规定的观点，判决B向A赔偿损失300多万元。但该终止合同与解除合同的混用确给A挽回损失造成了巨大的障碍，在诉讼过程中，A付出了巨大的努力去证明该“终止合同”=“解除合同”，应当适用解除合同后的法律效果。

二、“解除合同”与“终止合同”于中国法项下法律效果大相径庭

解除合同，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或者双方的意思表示，使合同关系自始或者仅向将来消灭的行为。根据《合同法》第97条的规定，解除合同具有“向前回溯”的法律效果，解除合同可以要求恢复原状，并有权要求赔偿损失。

终止合同，并不是《合同法》中明确的法律概念，终止合同后法律效果为何，亦没有相应的法律规定。理论和实践中存在部分观点认为，终止合同即为《合同法》第91条规定的合同权利义务终止，其法律效果仅导致合同关系的消灭，向将来发生法律效力，并不产生恢复原状的法律效力，也无须一方受有损失时，另一方需要赔偿等情况。笔者认为将终止合同直接等同于合同权利义务的终止的观点是值得商榷的，例如《合同法》第401条：“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。”即在委托合同终止时，受托人亦存在法定的报告委托事务结果的义务，委托合同的终止并不代表着双方的权利义务消灭。（笔者在此不过多讨论终止合同的法律效果应当是什么，这有待于理论和立法的进一步明确、完善，而仅从实务的角度分析起草、书写合同时，解除合同与终止合同混用可能的法律风险。）

因此，如前述案例中，如果A、B的《合作协议》中约定的即为解除合同，则毫无疑问合同解除后双方应当恢复原状和/或B赔偿A因此造成的损失。而如果法院认为终止合同=合同权利义务的终止，则不存在恢复原状和/或B赔偿A的损失，A将因此血本无归，两者的法律效果大相径庭，真可谓差之毫厘，谬以千里。

三、充分考虑交易“地位”，善于约定“解除合同”、“合同权利义务终止”条款，避免约定“终止合同”条款，以最大化的维护自身商业利益

如前述，解除合同于中国法项下其法律效果是明确的，具有恢复原状的“向前回溯”之功能，并能要求相对方赔偿损失。而终止合同，于中国法项下并不是明确的法律概念，且中国法没有对终止合同后的法律效果为何作出规定，实践中部分法院会将其等同于《合同法》第91条规定的合同权利义务的终止，不发生回溯效力，也无须赔偿损失，但该观点存在争议和不确定性。而合同的权利义务终止是有法律明确规定的，双方可以约定权利义务终止的情形，其法律效果当然为权利义务终止，不发生回溯效力，也无须赔偿损失。

因此，在起草、修改商事合同时，要充分认识己方在本次交易中的地位，审慎妥善约定解除合同条款或合同权利义务终止条款：

1.如己方在该交易中需要较大的先期投入，则在合同约定终止或解除条款时，选择约定“解除合同”条款，为将来可能的要求恢复原状和/或索赔留下空间；

2.如己方处于前述的相反地位，无须先期投入的，则可以在合同中约定合同权利义务终止的条款，以避免可能的被索赔的风险。

同时，由于中国《合同法》并没有明确规定终止合同的法律效果，且目前理论和实践上，对于终止合同的法律概念、法律效果等存在不同的认识和实践，因此，在起草合同时，为更加明确双方的权利义务，避免可能的争议，应尽可能避免约定终止合同的条款，以定纷止争，规避不必要的商业风险。

注释：

【注1】《合同法》第93条第2款：“当事人可以约定解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”

【注2】《合同法》第97条：“解除合同后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”