汇业评论

文 | 薛娟 汇业律师事务所 合伙人

交付是转让合同履行的重要环节，也是横跨物债纷争的重点和难点，《合同法》从债的角度规定了合同履行的各项原则，《物权法》对物的交付方式作出较为全面规定。一般认为，动产交付包括现实交付和观念交付，现实交付是指直接转移标的物的占有而实现所有权的移转，而观念交付包括简易交付、指示交付、占有改定和拟制交付。现代社会经济生活中，指示交付因适应大宗商品交易社会化、便捷化的需要在大宗商品交易管理中的作用尤为突出（以提单、仓单为形式的拟制交付不在本文讨论之列）。

《物权法》第二十六条规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”《物权法司法解释一》第十八条第2款指出：“当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时”。

问题的提出：大宗商品交易往往是连环发生，转让人并不直接占有商品而是交由第三方物流企业或仓库存储，连环转让各方通常不实地查验标的物而采取指示交付方签署货权转移证明完成，多数情况下货权转移证明由买卖双方及仓储第三方共同签署，由于受让人疏忽或种种原因，有部分实际占有动产的第三方并没有参与签署转让双方的货权转移证明，那么，在这种情形下的指示交付是否需要以通知第三方为条件，未通知第三方是否发生物权变动的效力。

有观点认为，无论是交付还是转让请求第三人返还原物的权利，其所规定的物权变动都是转让人与受让人间的内部关系而言，不依赖于外部行为也不应以通知第三人为必要条件。笔者认为：这种观点是值得商榷的。理由有：

• 1.指示交付适用的前提条件是转让人、第三人对标的物“所有”和“占有”的分离状态，即第三人依法占有该动产而转让人享有所有权，比如借用、租赁、保管、仓储及质押等行为，转让标的物系第三人依法占有的特定物（或者说在一定范围内特定化），物的特定化须由第三人协助，并非不依赖于外部行为。

• 2.《物权法》第26条以转让请求第三人返还原物的权利代替交付，因此，转让人转让请求第三人返还原物的权利对第三人而言构成与转让人之间原权利义务要素的变更，包括第三人合同履行的相对方发生变更、履行内容随之也会发生变化，第三人领受通知本是应有之义，对受让人而言只有在第三人领受通知的情形下才能构成请求第三人返还原物权利的受让。

• 3.受让人接受指示交付虽然本身隐含着愿意接受观念交付所可能造成的风险，指示交付完成后第三人不履行或不完全履行交付义务的，由该第三人向受让人承担责任，指示交付是第三人向受让人承担责任的临界点，应当以通知第三人为要件。这一点与《合同法》第65条第三人代为履行不同：在第三人代为履行中，由于第三人先前并没有占有转让人的动产，第三人不履行仍然应当由转让人向受让人承担违约责任。

 “法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”单纯的转让双方合意难以实现指示交付的法律后果，转让请求第三人返还原物的权利本身暗含有通知第三人的法律要求。《物权法司法解释一》第十八条第2款规定指示交付的转让双方有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时，鉴于协议在无法定或约定生效要件时转让请求第三人返还原物权利的协议在双方签字之时生效，此后动产交付的风险转移给受让人，若转让人不将转让事实通知第三人，受让人持货权转移证明要求第三人履行必然面对更多的障碍，这对花费巨资受让大宗商品交易的受让人来说保护显然是不利的。

我们同时看到，《担保法司法解释》第八十八条：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交，占有人收到出质通知后仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。”在以指示交付方式设定动产质权时，通知第三人是动质权设立的必要条件。

司法实践中，在肯考帝亚与富虹公司、建设银行湛江分行所有权确认纠纷案[2010民四终字第20号]中，最高法院认为：根据《担保法司法解释》第88条规定的精神，提货单的交付，仅意味着当事人的提货请求权进行了转移，在当事人未将提货请求转移事实通知实际占有人时，提货单的交付并不构成《物权法》第二十六条所规定的指示交付。尽管《物权法司法解释一》出台在该判例之后，并不必然改变指示交付的司法裁判标准。

《上海高级人民法院物权民事纠纷办案要件指南2012（总则部分）》认为，“与不动产物权的登记公示方法不同，动产主要采取占有和交付的公示方法，因此在动产发物权发生争议时，除了应证明存在取得标的物物权的合同协议等法律行为外，还应证明存在交付行为…，证明享有动产物权时，不仅要证明存在相应的动产物权变动合同，还要证明物权变动合同确已得到实际履行，即动产确已进行了交付，交付方式既可以是典型的直接交付，还可以物权法第二十五条、第二十六条、第二十七条分别规定的简易交付、指示交付、占有改定等观念交付形式。”

毋庸置疑，指示交付本身隐含着受让人愿意接受观念交付所可能造成的风险，根据《物权法司法解释一》的规定，指示交付时动产自转让双方有关转让返还原物请求权的协议生效时交付，相应风险自动产交付时转移给受让人，因此，受让人应当在签署货权转移证明前向第三人核实转让人的物流、货源及仓储情况，并由第三人共同参与签署货权转移证明，甄别指示交付可能带来的潜在风险。

在广州钢铁企业集团金钧国际贸易有限公司与大宇国际(上海)贸易有限公司[案号：（2015）长民二(商)初字第7184号]中，法院认为：因广州钢铁企业集团金钧国际贸易有限公司确认大宇国际(上海)贸易有限公司已经与案外人上海宝源旺仓储有限公司于2012年8月9日办理了货权转移手续，因此实际认可了被告通过指示交付的方式完成了交付货物的合同义务。因此，自2012年8月9日交付之日起货物的风险转移至原告。现广州钢铁企业集团金钧国际贸易有限公司虽无法提取货物，但无证据证明系由于被告原因导致，故应当自行承担无法提货的风险。从而对广州钢铁企业集团金钧国际贸易有限公司提出的大宇国际(上海)贸易有限公司未能履行合同义务，导致合同目的不能实现，应当解除合同、返还货款并赔偿损失的诉请不予支持。