汇业评论

文 | 廖军 汇业律师事务所 合伙人

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合同内容的变更是指合同成立后,当事人对合同约定的权利义务作出变更的民事法律行为。通常来说，涉及合同某些要素的变更，例如标的数量的增减、价款的变化、履行时间、地点、方式的变化等会构成合同内容的“重大或实质性变更”。但因审查目的不同，对何谓合同内容之“重大或实质性变更”可能会得出不同的结论，进而对合同当事人的权利、义务产生直接影响。

一、我国法律关于合同内容“重大或实质性变更”的相关规定

《合同法》第三十条第一款规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的为新要约。

《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第二条第一款规定：“当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。”

二、区分合同内容的变更是否构成重大或实质性变更的法律意义

《合同法》区分重大或实质性变更与否的法律意义在于：当受要约人作出的意思表示对要约人的要约不构成实质性变更时，该意思表示即为承诺，因要约和承诺行为，将在当事人间产生具有法律约束力的合同。反之，当事人之间的合同并未成立。

《招标投标法》区分重大或实质性变更与否的法律意义在于：对于强制招标工程，若招标人在投标人中标后，又和中标人再行订立背离招、投标文件实质性内容的合同，根据《合同法》第五十二条的规定，双方所签合同属于无效合同，其他投标人此时可提出异议并申请重新招标。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的法律意义在于：如果建设工程的发包人与承包人就建设工程先后订立了“黑白”两份合同（“白合同”系形式符合招投标规定而在建设主管部门备案的合同，“黑合同”指当事人背离中标通知书所记载的实质性内容另行签订的合同），工程施工后，当事人双方又因工程款结算发生争议，应依“白合同”之约定进行工程款的结算，即备案的“白合同”具有优先适用的效力。

最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第二条第一款规定的法律意义在于：补充协议是否构成对已报批合同的重大或实质性变更，将影响其是否需要报批、进而决定其是否生效，甚至是否有效的问题。

1.若补充协议在当事人设立报批时已经存在，且补充协议构成对报批合同的实质性修改，此时补充协议构成黑合同，属无效合同；

2.我国关于外商投资企业的审批存在设立审批与变更审批之分，根据《外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点》，对于设立审批事项，未经审批的，属于未生效合同。对于变更审批，包括外商投资企业设立后，当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议，如不构成对已审批合同的重大或实质性变更的，虽未报批，仍应认定其已生效。

三、认定当事人有关合同内容的变更是否构成重大或实质性变更的标准

尽管前述法律法规均有“重大或实质性变更”的表述，但其认定标准或者说审查的侧重点还是有很大区别的。

《合同法》的认定标准为：有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

招投标活动中实质性变更的认定标准，与建设工程施工合同中实质性变更的认定标准，基本一致。在建设工程施工合同中，事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的，主要涉及三个方面：工程质量、工程工期和工程价款。所以背离招投标文件及建设工程施工合同作出的有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价的变更，无疑构成重大或实质性变更。当然因设计变更、自然条件变化、工程量的变化而作出的符合招标文件“变更规则”的变更除外。

由于外商投资企业关于补充协议的审批，主要还是出于监管的目的，所以有关合同的主要条款甚至必备条款，如股权转让合同中有关价款、履行时间、履行地点等内容的变更，尽管相对于当事人而言属于非常重要的变更，但因为与监管并无直接关系，故上述内容的变更并非是重大、实质性变更。只有当补充协议对包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式作出变更以及通过补充协议进行公司合并、公司分立、股权转让等才构成重大或实质性变更。