汇业评论

文 | 凌霄 合伙人  文嘉  律师助理 汇业律师事务所

阅读提示：

篡夺公司机会（usurpation of corporate opportunities）系英美法系下公司法律制度中的一个重要概念，其定义为：公司的董事、管理人或雇员将拥有可预期收益、财产利益或其他本应归属于公司的商业机会篡夺据为己有，为自身或他人牟取利益的行为。

在英美公司法律制度中，篡夺公司机会是典型的违背其对于董事和公司管理人员的受信义务（fiduciary duty）的行为。中国在2005年修订《公司法》时，引入了篡夺公司机会规则，并在第149条第五项（2013年再次修订《公司法》后调整为148条第五项，以下均采取该编号）中进行了相关规定（董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务）。本文将从该法律规则本身的适用情况和完善该等法律规则的角度进行分析。

一、适用主体范围

根据《公司法》第148条的规定，篡夺公司机会规则的适用主体被限定为公司的董事和高级管理人员；而《公司法》第147条中，对公司负有忠实义务的人员包括了董事、监事和高级管理人员。这一规定导致在司法实践中，如果出现了监事篡夺公司机会的情形，公司往往很难直接适用第148条追究相关监事的法律责任，而不得不选择适用认定标准较为模糊的第147条监事违反忠实义务的诉讼。同时，第148条明确规定了董事、监事如果出现了董事、高级管理人员篡夺公司机会所得的收入应当归公司所有，而对于监事违反忠实义务的收入如何处理则语焉不详。

有学者和法官认为，根据中国公司法律制度，监事在公司运营中的主要作用为监督公司经营管理，其自身并不能直接掌握和接触到公司的商业机会。但笔者认为该见解存在偏差。监事正确履行其监督职责必然要以对公司经营状况的全面了解为前提，这也是公司法律制度对监事履行勤勉义务的要求。而监事在全面了解公司经营状况的过程中，必然会涉及到公司潜在商业伙伴和商业机会。如果监事将这些商业机会据为己有，或者将本属于公司的商业机会提供给第三人牟利，而公司无法直接通过篡夺公司机会规则追究相关监事的法律责任，对公司的合法权益保护会形成不必要的障碍；同时，如果监事与公司董事或高级管理人员合谋将公司商业机会提供给第三人牟利，公司可以以篡夺公司机会为由起诉相关董事或高级管理人员，而对于监事则必须舍近求远以违反忠实义务进行起诉，对于法律的统一适用也将产生破坏。

鉴于此，我国公司法律制度应当明确将监事纳入到篡夺公司机会规则的适用主体范围内，以更有效避免公司维护自身权益过程中产生的不必要障碍。

二、公司机会的定义

《公司法》第148条规定，认定董事、高级管理人员篡夺公司机会的前提为“利用职务便利”，但对于如何认定“利用职务便利”的情形实务中存在较大争议：是必须在公司日常经营管理过程中接触到的商业机会才应当被认定为“利用职务便利”，还是基于其董事或高级管理人员身份接触到的商业机会即属于前述范畴？例如，某公司的某董事受邀参加其合作伙伴的年会，其间与其他公司的受邀人员接触过程中获取相关商业机会；这样的商业机会显然不属于该董事在日常经营管理过程中接触到的，但该董事受邀参会显然与其作为某公司的董事职务有关。如何认定这样的商业机会是否属于前述第148条的规制范围值得探讨。

此外，在司法实践中，有些法官认为相关“商业机会”必须与公司的经营范围相关，否则不应当被认定为篡夺公司机会；这一观点与我国公司登记制度中对于经营范围长期以来的限定性规定一脉相承。但笔者认为，这一观点属于不合理的限缩了公司机会的范围。实践中也大量存在公司从事经营范围之外业务的情形，只要这些业务不属于需要特殊资质的业务，法律并不禁止；公司目前的经营范围不包含相关业务，并不意味着公司没有能力或者没有意愿从事相关业务。如果仅仅以公司经营范围中不包含相关商业机会所涉及的业务为理由，径直认定相关人员将该等商业机会据为己有不属于篡夺公司机会，显然与实际的商业运营情况大相径庭。

由于我国公司法律制度对于“商业机会”定义的模糊，我国应当尽快出台相关司法解释，明确“利用职务便利”的定义，为公司运营行为和司法审判提供明确的指向；在界定商业机会时，不应进行狭隘理解，应当将公司有可能利用的机会均纳入到篡夺商业机会规制的范围内，但公司应当承担举证责任。

三、法律责任的界定

前述《公司法》第148条明确规定了出现相关人员篡夺公司机会时公司对相关收入享有归入权，第149条又规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。如果出现了篡夺公司机会的情况，那么公司能否同时主张归入权和损害赔偿？由于相关人员从篡夺公司机会中所获取的收入有可能低于公司的实际损失，从保护公司利益角度出发，有必要明确公司可以在主张法定归入权的同时，可以主张实际损失的赔偿，且在计算实际损失时，应当包括公司维护自身权益的合理支出（如律师费、审计评估费用等），以加大对于篡夺公司机会的背信行为的惩戒力度。

四、总结

篡夺公司机会规则作为一项泊来的先进法律制度，本应对于规范公司相关管理人员的行为、维护公司和股东合法权益产生重要的作用；但由于其规定的粗略导致其作用未能充分发挥。我国有必要通过对现行审判实践的梳理和域外司法新动态的借鉴，出台相关司法解释进行细化，以进一步彰显其作用。