汇业评论

文 | 张奇 汇业律师事务所 律师

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对于关联方的认定以及关联交易的审议及披露，一直是企业发行股票并上市或者上市公司再融资（如非公开发行股票）过程中证监会关注的重点，而如何正确认定关联方更是判断关联交易是否公允的基石。本文从法律及会计两方面对关联方的认定标准进行了梳理、总结，并结合实践中上市公司对几种较为特殊的关联方的认定实例（包括认定为关联方以及不认定为关联方）来探讨上市公司关联方的认定问题。

一、法律上的认定标准

（一）《公司法》对“关联方”的认定

《公司法》第二百一十六条第（四）款规定：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

（二）《深交所上市规则》对“关联方”的认定

1.《深圳证券交易所股票上市规则（2014年修订）》中对于关联方的规定如下：

10.1.2   上市公司的关联人包括关联法人和关联自然人。

10.1.3   具有下列情形之一的法人或者其他组织，为上市公司的关联法人：

（一） 直接或者间接地控制上市公司的法人或者其他组织；

（二） 由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他组织；

（三） 由本规则10.1.5条所列上市公司的关联自然人直接或者间接控制的，或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他组织；

（四） 持有上市公司5%以上股份的法人或者其他组织及其一致行动人；

（五） 中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人或者其他组织。

10.1.4   上市公司与本规则10.1.3条第（二）项所列法人受同一国有资产管理机构控制而形成10.1.3条第（二）项所述情形的，不因此构成关联关系，但该法人的董事长、总经理或者半数以上的董事属于本规则10.1.5条第（二）项所列情形者除外。

10.1.5   具有下列情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：

（一） 直接或者间接持有上市公司5％以上股份的自然人；

（二） 上市公司董事、监事及高级管理人员；

（三） 本规则10.1.3条第（一）项所列法人的董事、监事及高级管理人员；

（四） 本条第（一）项、第（二）项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满十八周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；

（五） 中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能造成上市公司对其利益倾斜的自然人。

10.1.6   具有下列情形之一的法人或者自然人，视同为上市公司的关联人：

（一） 因与上市公司或者其关联人签署协议或者作出安排，在协议或者安排生效后，或者在未来十二个月内，具有本规则10.1.3条或者10.1.5条规定情形之一的；

（二） 过去十二个月内，曾经具有本规则10.1.3条或者10.1.5条规定情形之一的。

2.对于《深交所上市规则》关联方的认定需要注意以下几点：

（1）《深交所上市规则》认定的上市公司的关联方一般指能够控制上市公司或对上市公司的决策产生影响而损害上市公司利益的各方，因此不包括上市公司的控股子公司、合营企业及联营企业。

（2） 《深交所上市规则》10.1.3条第（三）项“或者担任董事、高级管理人员的”中，“董事”是否包括独立董事？即同一自然人同时担任上市公司和其他法人或者组织的独立董事的，该法人或者其他组织与上市公司是否构成关联方？

关于该问题，实践中有不少争议。笔者认为，《深交所上市规则》10.1.3条第（三）项明确规定为“董事”，且未对排除“独立董事”做出规定，从严格角度来说根据《深交所上市规则》上述情况该法人或者其他组织与上市公司构成关联方。同时，根据《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》（以下简称“《关联交易实施指引》”）的规定，同一自然人同时担任上市公司和其他法人或组织的独立董事且不存在其他构成关联人情形的，该法人或组织与上市公司进行交易，上市公司可以向上交所申请豁免按照关联交易的方式进行审议和披露。

因此，可以得出结论，即同一自然人同时担任上市公司和其他法人或者组织的独立董事的，该法人或者其他组织与上市公司构成关联方，但根据《关联交易实施指引》的规定，可申请豁免按照关联交易审议和披露。

（3） 对“实质重于形式”原则的理解：“实质重于形式”指交易或者事项的经济实质重于其外在的法律形式。根据“实质重于形式”原则认定的关联方，是指中国证监会、交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能造成上市公司对其利益倾斜的法人或者其他组织、自然人。实践中，根据“实质重于形式”原则认定关联方应综合考虑各方之间是否存在控制、共同控制和重大影响关系，进一步判决各方之间是否存在利益关系并以此来认定是否属于关联方。

（4） 《深交所上市规则》本身并未对10.1.3条第（四）项中“一致行动人”的概念进行界定，该定义规定在《上市公司收购管理办法（2014年修订）》（以下简称“《收购管理办法》”），《收购管理办法》同时又列举了十二种构成一致行动人的情形。需特别说明的是，“一致行动”或者“一致行动人”不是绝对的概念，在某些情况下，投资者之间不存在《收购管理办法》规定的十二种情形的，可通过签订一致行动协议成为一致行动人。相反，若投资人认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向证监会提供相反证据。

（5） 对10.1.4条的理解：上市公司与直接或者间接控制上市公司的法人或者其他组织直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他组织，受同一国有资产管理机构控制的，不因此构成关联关系。但该法人的董事长、总经理或者半数以上的董事同时为上市公司董事、监事或高级管理人员的除外。

为了便于理解10.1.4条的规定，可将该规定转化为示意图如下：

（6）对10.1.6条的理解：过去12个月内存在上市规则规定的构成关联方情形的，或者通过协议、安排在未来12个月内，存在符合上市规则规定的构成关联方情形的，视同为上市公司的关联方。

（三）上交所相关规定中对于“关联方”的不同认定

与《深交所上市规则》相比，《上海证券交易所股票上市规则（2014年10月第九次修订）》（以下简称“《上交所上市规则》”）并未将持有上市公司5%以上股份的法人或者其他组织的一致行动人规定为上市公司的关联法人，其他与《深交所上市规则》规定相同。

《关联交易实施指引》中对关联方的认定基本与《上交所上市规则》一致，仅在根据“实质重于形式”原则认定关联方处进行了进一步的释明，包括持有对上市公司具有重要影响的控股子公司10%以上股份的法人或其他组织、自然人为关联方。

二、会计上的认定标准

1.《企业会计准则第36号-关联方披露》对于“关联方”的认定如下：

第三条　一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。

第四条　下列各方构成企业的关联方：

（一）该企业的母公司。

（二）该企业的子公司。

（三）与该企业受同一母公司控制的其他企业。

（四）对该企业实施共同控制的投资方。

（五）对该企业施加重大影响的投资方。

（六）该企业的合营企业。

（七）该企业的联营企业。

（八）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。

（九）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。

（十）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。

第五条　仅与企业存在下列关系的各方，不构成企业的关联方：

（一）与该企业发生日常往来的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构。

（二）与该企业发生大量交易而存在经济依存关系的单个客户、供应商、特许商、经销商或代理商。

（三）与该企业共同控制合营企业的合营者。

第六条　仅仅同受国家控制而不存在其他关联方关系的企业，不构成关联方。

三、法律标准与会计标准对“关联方”认定不一致的处理

《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号-招股说明书（2015年修订）》第五十四条规定，发行人应根据《公司法》和《企业会计准则》的相关规定披露关联方、关联关系和关联交易。

《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第11号-上市公司公开发行证券募集说明书》第三十四条规定，发行人应根据《公司法》、企业会计准则的相关规定披露关联方、关联关系和关联交易。

根据上述规定、交易所上市规则及监管部门的其他规定，发行人首次公开发行股票及上市公司非公开发行股票应按照《公司法》、交易所上市规则、《企业会计准则》等规定对发行人的关联方进行认定。在《企业会计准则》与交易所上市规则对关联方规定不一致的情况下，应根据“实质重于形式”原则及审慎原则来认定发行人的关联方，避免审核风险。

四、实践中对交易所上市规则认定关联方的运用

1.根据“实质重于形式”原则认定的关联方

【案例】

江苏三六五网络股份有限公司（股票简称：三六五网，股票代码：300295）由国信证券股份有限公司进行保荐，于2012年1月获得证监会核准首次公开发行A股股票。公司上市核查过程中，券商内核小组关注到2007年发行人收购一系列线下业务公司，2008年又出售部分公司，股权转让对方皆为一家名为南京雅兰展览服务有限公司的主体。对此，内核小组要求项目组就南京雅兰公司是否为发行人关联方进行说明。

中介机构就此问题进行了核查并答复如下：南京雅兰展览服务有限公司已于2009年12月9日注销，该公司成立于2008年3月11日，注册资本为10万元人民币，注销前主要股东主要为王婧、朱琳、韦丽娜，王婧持股33.4%，朱琳持股33.3%，韦丽娜持股33.3%，三人与发行人实际控制人、董监高之间不存在关联关系，也不存在代持协议，但考虑到三人都为发行人员工，且朱琳持有发行人1.40%的股份，项目组、律师、会计师根据实质重于形式的原则，将雅兰公司认定为发行人关联方。

2.国资委同一控制下的企业不构成关联方

【案例】

上市公司深圳市天健（集团）股份有限公司（股票简称：天健集团，股票代码：000090）于2013年10月公告了《深圳市天健（集团）股份有限公司2013年非公开发行股票预案》，公司拟非公开发行不超过36,880万股（含36,880万股）股票，发行对象为包括深圳市投资控股有限公司（以下简称“深投控”）在内的不超过十名特定对象。其时，天健集团控股股东为深圳市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称“深圳市国资委”），深投控为深圳市国资委下属国有独资企业，与天健集团同属深圳市国资委同一控制的企业。

根据证监会相关规定，非公开发行股票方案应当根据情况对本次发行是否构成关联交易进行说明。就此，发行人认为：天健集团与深投控同属深圳市国资委直接控股，但天健集团与深投控不存在董事、监事及高级管理人员交叉的情况，各自经营管理完全独立，根据《公司法》、《企业会计准则第36号-关联方披露》以及《深交所上市规则》第10.1.4条的规定，天健集团与深投控不属于关联方，本次深投控认购天健集团非公开发行股份的行为不构成关联交易。

3. “潜在关联方”

【案例】

2016年9月18日，中山达华智能科技股份有限公司（股票简称：达华智能，股票代码：002512）与珠海晟则投资管理中心（有限合伙）（以下简称“珠海晟则”）、中融（北京）资产管理有限公司（以下简称“中融资产”）签署《股权转让协议》，收购珠海晟则、中融资产持有的江苏润兴融资租赁有限公司（以下简称“润兴租赁”）合计40%股权。珠海晟则、润兴租赁实际控制人皆为解直锟。达华智能在此次对外投资收购股权的公告中披露此次交易不构成关联交易。

2016年9月25日，达华智能控股股东、实际控制人蔡小如通过协议转让方式将其持有的达华智能10.07%股份转让给珠海植远投资中心（有限合伙）（以下简称“珠海植远”），珠海植远成为达华智能持股5%以上股东，珠海植远实际控制人也为解直锟。

2016年9月30日，达华智能收到深交所下发的《关于对中山达华智能科技股份有限公司的问询函》，要求达华智能对此次收购润兴租赁40%股权事宜不构成关联交易的具体依据进行说明。就此事达华智能回复：润兴租赁、珠海晟则及珠海植远实际控制人皆为解直锟先生。根据《深交所股票上市规则》第10.1.6条规定“（一） 因与上市公司或者其关联人签署协议或者作出安排，在协议或者安排生效后，或者在未来十二个月内，具有本规则10.1.3条或者10.1.5条规定情形之一的；”，珠海植远成为达华智能持股5%以上股东后，珠海植远、珠海晟则及其实际控制人解直锟成为达华智能关联方，公司收购润兴租赁40%股权事宜属于关联交易。

之后，达华智能再次召开董事会及股东大会，审议公司收购润兴租赁40%股权事宜，并按照《深交所股票上市规则》的相关规定履行审议程序及信息披露义务。