汇业评论

上市公司关联交易的监管制度和操作源于保护投资者的合法权益以及维护市场公平和效率两方面的需要。如何对关联交易实施监管，较成熟的做法如美国防止上市公司与关联人之间的不正当交易中实行的双轨制度：1. 通过法律对公司及其关联方之间的交易实施实质性限制；2. 通过法律法规要求上市公司对其与关联方之间的所有重大交易进行充分披露。我国证券法则借鉴了上述做法，要求对关联交易进行实质性限制、加强关联交易的信息披露。

上市公司中设立独立董事可以加强董事会运作的独立性，通过充分真实地披露上市公司股权持有人的权益关系，揭示已经存在的或潜在的上市公司关联方的关系，同时对关联人侵犯公司及公司其他参与者利益的行为实行法律诉讼和赔偿制度，以维护公司、中小股东和非关联投资者的利益。 但是独立董事本身是否构成关联信息披露及关联关系核查的一部分？如何看待独立董事在关联关系和关联交易中起到的有益作用或地位？独立董事制度存在的法理基础又是怎样决定独立董事制度适用的具体方式？

问题：上市企业法律核查中，独立董事及所任职／或控制的其他企业与上市企业是否构成关联方或关联交易？

1. 独立董事是否为上市公司关联自然人？

2. 独立董事任职的其他企业是否为关联法人？

3. 独立董事同时在两家公司担任，两公司之间的交易是否构成关联交易？

4. 如果独立董事及其关联关系成立，是否需要在相关法律意见书中披露？

资本市场监管的原则就是“公正、公平、公开”的“三公原则”。由于资本市场高级形态的特点，实现三公原则的一个基础就是强制性信息披露制度。监管当局为信息披露制定明确的标准，要求信息披露具有时间上的及时性、质量上的有效性和数量上的全面性。同时，监管当局还需要监督证券经营机构的资质和业务活动，并直接对内幕交易、操纵市场、虚假陈述和欺诈客户等违法交易行为进行监管。

2001年8月16日，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发[2001]102号），表示独立董事是指“不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。

独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。”

当然，笔者认为独立董事的独立性应当满足如下条件：

1. 独立董事既应当符合静态的“独立性”事前标准，还应该在其履职期间一以贯之并一如既往地保持独立性；

2. 独立董事在保证独立性的前提下，还应当在上市公司治理方面发挥其重要作用。

根据《公司法》第二百一十六条规定“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。”  

根据《企业会计准则第36号－关联方披露》第三条规定“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。”

从沪深交易所股票上市规定来看，关联自然人包括上市公司董事，并未区分独立董事和非独立董事。关联法人也包括其就职或担任董事的法人。从法律规定文义解释的角度理解，第1个及第2个问题的答案应当是肯定的，独立董事及其相关关系应当作为关联关系纳入上市公司的关联交易信息核查及披露框架内。但是在实际操作中，各家上市公司对于是否将上述关系认定为关联关系、如何披露的做法却并不一致。

1. 事前的先验主义：

根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发[2001]102号）规定：

“独立董事不得具备如下情形以保证独立董事的独立性：

（1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系；

（2）直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；

（3）在直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；

（4）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；

（5）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；

（6）公司章程规定的其他人员；

（7）中国证监会认定的其他人员。”

同时，《深圳证券交易所独立董事备案办法》(深证上[2011]386号）也规定了不得被提名为上市公司独立董事候选人的相关情形。

2. 事后的审核主义：

在用事后审核的方式考察无利害关系董事是否真正具有独立性时，我们将援引安硕信息的案例探查中国证监会案例对相关问题的态度。

安硕信息（股票代码：300380）于2014年申请首次公开发行股票并在创业板上市，保荐机构中德证券有限责任公司在安硕信息《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》中未将独立董事任职的其他企业列为关联方，但是单独将独立董事任职的公司列入“关联方与关联交易”一章节，并认为戴根有、姚长辉先生在成为发行人（安硕信息）独立董事后，发行人与独立董事任职（独立董事）的三家客户的交易构成关联交易。

保荐机构分析认为：由于发行人业务的定价模式为成本加合理的利润，不存在因关联交易而导致定价不公允的情形；另外，戴根有、姚长辉先生在成为发行人独立董事之前，其任职独立董事的客户已经成为发行人的客户，且银行采购有严格的招投标和审批控制流程，上述任职情形未对发行人与客户之间交易定价的公允性产生不利影响。

综上所述，因发行人独立董事在发行人客户担任独立董事而产生的关联交易未对发行人的经营活动和财务报表产生不利影响。 

同时，应当注意，对于上市公司因独立董事构成关联关系的情形，按照《上交所上市公司关联交易实施指引》第57条的规定：“同一自然人同时担任上市公司和其他法人或组织的独立董事且不存在其他构成关联人情形的，该法人或组织与上市公司进行交易，上市公司可以向本所申请豁免按照关联交易的方式进行审议和披露。”

独立董事作为现代公司发展过程中向西方文明借鉴衍生的一项制度，在公司监督治理等方面发挥了重要作用。作为公司内部的一个专门监督机构，独立董事不仅要在专业委员会和董事会的决策中体现出更高的专业水准，同时，也应当在是否认可公司重大关联交易、考核调整公司高管、保护中小股东权益等重大事项时，向董事会提供专业建议。这样才能既降低公司治理成本，又有效监督上市公司，达到合作与监督的较为理想的平衡状态。