汇业评论

征求意见稿明确规定“自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例”。公众的解读是，消法实施条例要保护真正的消费者，将以营利为目的职业打假人排除出去。

目前的现实是，职业打假人的策略已经从直接向企业求偿、通过民事诉讼求偿的方式转为直接向工商管理部门、市场监督管理部门进行投诉和举报，占用了大量的行政资源；同时，再加上企业在应对这类投诉和举报时，也采取多样化的公关手段和影响。在某种程度上来说，一些工商管理部门、市场监督管理部门已经不堪其扰（尤其是日益增多的互联网消费权益纠纷，工商管理部门、市场监督管理部门的执法力量和经验显得捉襟见肘）。

当然，如果确实最终能按此实施，将是企业的一大喜讯。但是，如何认定“以营利为目的”以及如何取证（举证），将会是行政执法和民事诉讼中需要解决的重要问题。此外，也要考虑此前最高人民法院有关宽容职业打假人的司法解释和表态。国务院通过消法实施条例时能否最终保留此条款，仍需拭目以待。

消费对于消费者权利和经营者义务的规定相对比较原则，在实践过程中往往需要执法者和司法者自行根据具体案件的情况再行理解和判断，导致在同类型的案件因不同的地区、不同的部门、不同执法者和司法者而出现较大的差异（甚至是完全不同的处理结果）。征求意见稿进行了较为明确的细化，使得消法的相关规定更具操作性：

1. 经营者的安全保障义务要求更高

经营者的安全保障义务从消费场所扩大至消费环境（包括网络环境）；提供高度危险性服务的，还需要建立安全管理制度。

对于消费者在消费场所遭遇的危险和不法侵害，经营者有给予及时、必要的救助的义务。这意味着，经营者将来对于在消费场所非己方原因导致的危险和侵害将可能不能免责。

2. 缺陷商品的召回制度和程序更加明确

征求意见稿明确缺陷商品的召回主体是生产商品的经营者，相关经营者是缺陷商品召回的协助主体；同时，明确了“缺陷”是存在“危及人身、财产安全的不合理的危险”（有国家、行业的安全标准的，违反即构成“缺陷”）。

征求意见稿同时对于召回主体的组织调查分析、报告义务、补救措施以及召回记录制定和保存以及相关主体的报告义务提出了要求。

3. 经营者在符合条件时可以销售、提供瑕疵商品或者服务

征求意见稿明确经营者可以销售、提供存在瑕疵的商品、服务，但是，前提条件是：（1）保障消费者的知情权；（2）瑕疵不违反法律规定的强制性标准、行业标准或不存在对人身、财产的不合理危险并符合社会普遍公认的安全要求。

4. 企业的“三包”义务更加明确

我国现行的“三包”制度非常零散，国家层面的“三包”规定非常少，很大程度上依赖于地方性的“三包”立法以及行业性的“三包”自律。由于各地的立法指导思想和商业实践不同，就导致了各地的“三包”制度存在很多差异（不仅是基础性的“三包”条款存在差异，就是同类商品的“三包”规定亦差异较大）。

征求意见稿明确经营者不能以消费者无法提供发票和“三包”凭证为由拒绝提供“三包”服务，退货需按照原价退款（不能折旧退款）；此外，亦对于“三包”期限的计算、重新计算、最短期限等进行了明确。

对于远程购物，明确适用七日无理由退货，以及该等情形下的退货、退款规则；同时，对于七日无理由退货的除外情形进行了明确规定。

5. 将针对“霸王条款”的规制上升至行政法规层面

工商总局曾在《合同违法行为监督处理办法》和《侵害消费者权益行为处罚办法》中对于“霸王条款”的规制进行了较为详细的规定。然而，前述办法毕竟只是部门规章，法律位阶较低，或多或少引起了一些争议，并且实际贯彻时亦较为谨慎。

此次国务院委托工商总局起草消法实施条例，工商总局当然不能放过这个机会，将上述办法中有关“霸王条款”的规制条款直接移植过来，将工商总局的意志上升至行政法规。若此计最终得逞，企业将须严格自裁“霸王条款”，否则遭受行政处罚的法律风险的机率将大幅度上升。

6. 明确定义“消费欺诈”，企业应重视《侵害消费者权益行为处罚办法》

对于消费欺诈，消法新修订时将赔偿标准从“退一赔一”提高至“退一赔三”；但是，对于何种行为构成“消费欺诈”，消法并没有明确地进行界定。

工商总局在《侵害消费者权益行为处罚办法》中将21类行为列为涉嫌欺诈的行为，并将其中的15类行为列为不可辩解的欺诈行为。此次征求意见稿在前述办法的基础上进行了浓缩，明确列名七类行为属于欺诈行为。

尽管如此，由于《侵害消费者权益行为处罚办法》并不会因消法实施条例出台而废止，反而会因消法实施条例的出台而找到上位法的依据，所以企业应当更加重视《侵害消费者权益行为处罚办法》。

7. 经营者需要向消费者充分披露企业、商品和服务的信息

征求意见稿要求经营者提供有关商品和服务的真实全面信息，并标明自己的真实名称和标记。此外，对于特许经营、租用经营活动、网络交易平台提供者、电视购物销售商品的经营者，另行提出了标明己方和相关方的名称和标记的特殊要求。

征求意见稿还要求明码标“实价”，对于价格标签的标示提出要求。可以预见的是，若企业在消法实施条例实施后标低了商品或服务的价格，将很难以价签错误为由拒绝销售商品或提供服务。

8. 消法实施条例对于消费者个人信息的安全和保护提出了明确要求

征求意见稿要求企业建立健全信息保密和管理制度，确保消费者个人信息安全，并对于消费者个人信息出现泄露、丢失情况时采取补救措施。

此外，征求意见稿对于企业利用消费者个人信息进行商业推广和推销进行了限制。

征求意见稿的一个非常重大的立法进步是对于具体经营者进行了针对性的保护消费者权益的专门规定。此次所涉及的经营者包括：

• 供水、供电等公用行业经营者

• 航空、铁路等运输服务经营者

• 金融服务行业经营者

• 装修行业经营者

• 快递服务经营者

• 餐饮行业经营者

• 物业服务经营者

• 生活美容服务经营者

• 维修行业的经营者

• 非义务教育的培训服务经营者

• 中介服务经营者

• 附赠商品或服务的经营者

• 商业特许经营的特许人与被特许人

• 预收款经营者、预付卡经营者

• 网络交易平台经营者

• 市场及场地出租方

毫不讳言地说，上述所涉及的经营者所在的商业领域是消费者权益纠纷的重灾区。工商总局此次起草消法实施条例，能如此细致立法，是应该被赞许的，特别是竟然还将供水、供电等公用行业经营者和航空、铁路等运输服务经营者一并纳入在内。

征求意见稿对于消费者权益的行政保护明显加大，将来对企业会产生重大影响的主要有两个方面的举措：

1. 征求意见稿要求各级人民政府建立消费者权益保护部门协调机制，要求各有关政府部门加强协同配合。

2. 征求意见稿要求各级人民政府及有关行政部门应当建立经营者违法失信惩戒机制，将对经营者侵害消费者权益行为的行政处罚信息记入信用档案。

若上述两个方面的举措落实到位，则企业将来必须得非常重视消费者权益保护，否则将可能面临着“捡了芝麻，丢了西瓜”的尴尬局面。

征求意见稿一方面希望消协将消费者权益保护方面要更为积极主动，另一方面也呼吁政府部门对消协予以支持。当然，我个人认为，这是一个美好的愿景，因为不论是消法，还是消法实施条例，对于消协和政府部门的不作为无能为力。

征求意见稿在消费者权益的社会保护方面的亮点是在消费公益诉讼方面迈进了一步，一方面要求省级以上人民政府建立消费公益诉讼基金，另一方面明确提出消费公益诉讼的诉请中可以提出损害赔偿。但是，我国的消费公益诉讼制度还很不完善，至少在很长一段时间内无法成为消费者权益保护的主要手段。

征求意见稿对消费者权益纠纷的解决的途径和程序进行了明确，企业在应对消费者权益纠纷时常用的“拖字诀”将可能无法奏效。同时，征求意见稿要求经营者先行垫付检测、鉴定的费用，将在一定程度上鼓励消费者积极维权。

在法律责任方面，征求意见稿采用了转致适用的立法技术，扩大了消费第五十六条的适用范围；同时，亦明确了消费第五十六条在特殊行业经营者存在特定侵害消费者权益情况下的适用。此外，征求意见稿还对经营者违反提供真实全面的信息与出具凭证义务、经营者设置不公平不合理交易条件行为和强制交易行为、场地出租经营者违法行为的处罚进行了明确的规定。总体来看，征求意见稿对于侵犯消费者权益的违法行为的罚则更为清晰和明确，一旦正式实施，企业若沿袭惯有处理消费者权益纠纷的思维，遭受行政处罚的法律风险将会明显加大。