汇业评论

文 | 汇业律师事务所 张乾红 合伙人

市场经济发展至今，境内企业对形形色色的境外资本早已不再陌生，不仅迎进来，还积极走出去；但是用以规制境内涉外项目的法律制度似乎仍远未跟上这种节奏，未能真正转向准入管理、安全审查等宏观方面，监管层在微观层面的莫名介入有时反而徒增混乱。

一、制度造就的外资治理乱相

七八十年代出生的“外资三法”（即《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》，虽历经修正，怎奈先天不足，至今仍具有明显的时代局限性。尤其在《公司法》被大刀阔斧修正后，“外资三法”的简陋粗鄙更是一览无遗。新《公司法》抹平了由“外资三法”创设的外资超国民待遇，却因法的适用性问题，未能使外资彻底有效分享《公司法》设定的包括决策权、执行权、监督权“三权分立”等在内的现代性商法规范。

从立法思路看，“外资三法”基本立于中外资对立的立场，以一种计划经济式的制度干预方式对中方予以特别关照与保护。其中，《外资企业法》因利益主体性质相对单一，制度干预相对较少，与《公司法》的融合也相对较好。而另外两法，至今仍保留着诸如董事会至上主义等特殊规范，以致早已无甚特殊的合资公司却往往与《公司法》相距遥远。在这诸多不合拍中，《中外合资经营企业法》第六条所隐含的制度困惑显示也应位列其中。

二、关于《中外合资企业法》第六条的疑问

《中外合资企业法》第六条第一款规定：“合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。”

该条款的设定引出一个实务性问题，即中外合资有限公司董事会是否必须设置副董事长职位且必须正副分置，即合资一方担任董事长的，应由他方担任副董事长。

实践当中，在相对强强合作的中外合资有限公司中，关于董事长、副董事长的设置与对等委派问题尚不是特别突出。长期以来，《中外合资经营企业法》对境内投资者主体的限制（仅限于企业经济组织）也相对有助于淡化这一细节性问题。然而，值得注意的是，《中外合资经营企业法》关于境内投资者主体的限制已为不少部门性、地方性规范性文件所突破，且不论这种突破的合法性与有效性如何，反正，已经这么做了，并在实践中得到认可（包括拟上市公司）。中外合资公司的境内合营方因此变得更为多元，而境内自然人的加入也丰富了合营的理由，类似于职工持股计划的制度设计在合资公司中也变得更为便利。在这种多元化背景下，同一般公司一样，合资公司股东持股的原因与目的也可能是多样的，包括存在仅以持股与分红为目的而无意于掌控公司经营管理的非传统式情形。如此，问题便来了，分庭抗礼式的正副董事长制还有继续存在的必要吗？

三、正副董事长制的悖论

应该说，同对境内合营主体予以限制一样，将正副董事长制强制化也是不合理的，带有明显的历史陈旧性。但这两个问题显然又不是一个层次的，前者更可能直接影响招商引资的业绩，而后者则是更多地给公司治理带来不便。于是，对于前者，相关政府部门会不惜与《立法法》唱对台戏，以各种规避迂回的方式予以突破；而对于后者，不管合理与否，还是于实践中为绝大多数企业审批与登记部门所认真恪守。

曾有诸如此类的案例，外商独资公司为激励所雇佣核心中国籍员工实行类职工持股计划，由于职工显名持股，公司性质也相应由外商独资有限公司变更为中外合资有限公司。为完成变更登记，公司根据审批与登记部门要求相应置备合资合同等相对制式化的各类文件。因为大股东挪出一小部分股权转让给职工，原本仅是出于财产性激励之目的，而对于职工而言，其所期待的也主要是该股权的财产性收益，所以，公司治理结构的重置本不在此类股权转让考虑之中，未相应调整公司董事会结构。于是，在变更审批与登记中，便在董事会人员结构调整、正副董事长设置问题上遇到了障碍。审批与登记部门意见是，既然变更为中外合资经营企业了，就应执行《中外合资经营企业法》第六条，一定要有中方进董事会，并实行分任式正副董事长制，或者至少得先把中方纳入到董事会里来，而不论中方持股原因、目的以及持股比例的大小。由此一来，原本的股权激励硬是与董事会席位让与捆绑在一起，话说人家二股东百分之三四十的股权才占了普通一席，不过百分之四五的持股职工因法律勒令而必须进董事会，并且若严格按规定还将出任副董事长。

显然，上述大股东、二股东会有很多疑问，这样真的公平合理了吗？如果这个董事席位不是合意形成，而是法律刚性创设，那么是否会给公司后续治理埋下隐患？并且顺带想问的是，如果资本市场上的股份公司因股份流动而中外合体，那么他们的董事会是否也应随时按《中外合资经营企业法》第六条重置呢？也许只有等襁褓中的《外国投资法》来做制度性终结者了。