汇业评论

引言

金庸老先生说，有人的地方就有江湖，有江湖的地方就有恩怨。在现代社会中，有市场的地方就有公司，而有公司的地方却不只是有恩怨那么简单。生存还是毁灭（to be or not to be）的问题，已经摆在众多公司的面前。正如甲骨文公司（ORACLE）的CEO（Chief Executive Officer首席执行官）拉里•埃里森(Larry Ellison)所言：“硅谷的全盛时期已经过去，从现在开始，只有少数几家大公司能够生存，而其他的将衰落或者被消灭。”“仅仅成功是不够的，其他人必须失败。”作为公司，要生存下去，仅是适应市场是不够的，还要能适应公司间异常残酷的竞争。而诉讼，已经悄然成为了公司间竞争的一种手段。

案例一：思科诉华为

作为崛起中的中国公司的骄傲的华为技术有限公司（下称“华为”），在其征战美国市场的历程中，就遭遇了美国本土强有力的对手，同时也是全球最大的网络设备制造商的思科系统公司（下称“思科”）的以诉讼的方式进行的阻击。

2002年，华为在“雄赳赳、气昂昂，跨过太平洋”的口号下开始大举进攻美国市场。华为的产品直接与思科竞争，而且价格低30%左右。华为在美国的一些主流和专业媒体上刊登了极具针对性的广告——“他们唯一的不同是价格”，图案背景就是众所周知的思科公司的标志：旧金山金门大桥。而思科CEO钱伯斯意识到这家来自中国的公司正在自己眼皮底下抢夺客户，而自己“打击华为”的计划却收效甚微。

美国当地时间2003年1月23日，思科公司向美国得克萨斯州马绍尔联邦法院提起诉讼，控告华为及其两家全资子公司华为（美国）公司和FutureWei技术公司“侵权”。思科在向法庭提交的长达77页的起诉书中，指控华为“盗用”了其IOS源代码、思科命令行接口、技术文档，以及5项与思科路由协议相关的专利技术。

2003年1月25日，华为公司回应，一贯尊重他人知识产权，并注重保护自己的知识产权。同年2月8日，华为从美国市场撤下遭思科起诉的涉嫌侵权的产品。2003年3月18日，华为否认剽窃思科系统的知识产权，并指控思科诋毁该公司的形象。3月20日，3Com公司和华为成立合资公司，以挑战企业网络设备市场的领导者思科。3月26日，华为称思科指控其非法使用思科技术，将导致华为在美国市场受挫。6月7日，美国德州法院发布初步禁制令，判决华为停止使用思科提出的有争议的一些路由器软件源代码、操作界面以及在线帮助文件。6月11日，3Com要求判决与华为合资生产的产品没有侵权。10月2日，思科暂时中止其针对华为公司的版权诉讼。双方已经达成初步协议。2004年4月6日，思科系统公司将对华为的诉讼延期。思科和华为的律师在3月31日提出申请，要求法庭将审讯压后六个月。2004年7月28日，思科表示放弃了对华为的版权诉讼，这场持续一年半之久的官司划上句号。

评析

1、“现今的事早先就有了。将来的事早已也有了。

并且神使已过的事重新再来。”〔《圣经》传道书3：15〕

早在1998年6月18日，朗讯技术公司(Lucent Technologies)（下称“朗讯”）就曾向特拉华州美国地方法院提请了对思科公司专利侵权的法律诉讼。讼状指出，思科侵犯了朗讯在数据网络方面的8项专利。当时思科CEO钱伯斯就朗讯起诉思科专利侵权一事反击说，朗讯这种举动是一种试图“阻挠业界领袖脚步”的“纯粹的市场策略”，“是绝望公司的绝望举动”。

5年之后的2003年，已然成为业界巨人的思科，面对后生可畏的华为，同样毫不犹豫地祭起了诉讼的法宝，俨然对自己曾经的遭遇，选择性地失忆了。

2、诉讼仅仅是为了获得赔偿吗？

教科书往往把侵权诉讼的目的叙述成使受害者获得救济。然而，公司间的诉讼似乎有些醉翁之意不在酒——争夺市场份额往往是其背后的真正用意。

本案中提到的初步禁制令（Preliminary Injunction），又称预防性禁制令或者临时禁制令。《元照英美法词典》对它的解释是：“起诉后作出判决前法院签发的禁制令，禁止被告实施或继续某项行为。”也就是说，它意味着华为在判决前将不能销售禁制令中涉及的产品，这无疑是对思科市场份额的保护。并且，如果在日后的判决中法院做出终局性禁制令（permanent injunction），将意味着，禁制令中涉及的华为的产品与美国市场后会无期。这无疑是思科在产品市场层面上对华为的重创。当然，巨额的侵权损害赔偿也将是诉讼的副产品。

3、和解的背后

面对思科的诉讼，华为最初采取的是息事宁人的态度，主动示好、将有嫌疑产品退出美国市场，得到的却是对手和舆论认为华为懦弱与心虚的判断。随着事件的进展，华为认识到，和解并获取赔偿并不是对诉讼进行了精心准备的思科的真正用意。实际上，思科是在用诉讼的方式在产品市场的层面打击华为的增长势头，试图使迫使华为的产品退出美国市场并阻止华为与3COM的合资谈判以保卫自己的市场份额。在华为老总任正非“敢打才能和、小输即是赢！”的指示下，华为迅速成立了由数位副总裁、知识产权、法律、数据产品研发、市场、公关等部门参与的“应讼团队”，全面投入战斗，最终迫使思科放弃了诉讼。

案例二：莱伏顿公司诉通领科技

GFCI（接地、故障、漏电、保护的英文缩写）产品是美国政府为保护公民人身安全而强制推行的安全装置，在美国形成每年30亿美元的巨大市场。4家著名的美国企业——莱伏顿、库柏、帕西•西姆和哈卜公司利用其专利技术垄断这个市场长达20多年。他们生产的GFCI产品均采用机电一体化的漏电保护技术。而中国的东正电气有限公司（现更名为“通领科技有限公司”，下称“通领科技”）拥有自主知识产权的GFCI产品是独家采用永磁式电磁机构原理的漏电保护技术，完全符合并超越了美国国家安全实验室UL认证机构2003年的最新标准，其多项核心专利技术成果填补了国内外空白。由于技术含量和性价比都较高，东正电气有限公司的GFCI产品迅速占领美国主流市场，引起美国GFCI巨头莱伏顿公司的恐慌。为了阻挡通领科技的步伐，2004年4月以来，莱伏顿公司以侵犯其558美国专利权为由，分别在美国新墨西哥州、佛罗里达州、加州等地方法院起诉4家通领科技的经销商。

在尝试通过谈判和解未果之后，顶着巨大的压力，通领科技主动为全部被告承担诉讼费用和侵权担保，并主动要求以制造商身份加入诉讼。为了减少诉讼费用，集中审理推动案件进程，通领科技请求把全部案件移送到位于新墨西哥的美国联邦地区法院，并取得了成功。2005年3月28日，该院法官布朗宁主持召开了马克曼听证会。

2006年5月底，通领科技终于获得了对案件结果具有决定性作用的马克曼命令，长达33页的马克曼命令和意见书涉及原告莱伏顿第6246558号专利（以下简称“558”专利）权利要求的方方面面。法官采纳了通领科技等被告对“558”专利相关权利要求的解释，即通领科技的产品不在莱伏顿专利的权利保护范围内，即通领科技的产品不侵权。

评析

1、起诉经销商

莱伏顿公司之所以选择起诉作为通领科技的客户的经销商而非通领科技本身，是经过熟虑的。对于经销商而言，面对美国繁琐的诉讼程序、巨额的诉讼费用和可能的法律风险，最理智的做法莫过于放弃对通领科技产品的经销。而切断了通领科技在美国的主要销售渠道，就等于阻止了通领科技在美国市场的登陆。对于以美国市场作为其主要市场的通领科技来说，丧失了美国市场可能就意味着公司无法继续生存下去。

2、马克曼命令

马克曼命令（Markman Order）是审理专利侵权案件的美国法官解释专利权利要求，确定其保护范围的司法裁决。它是独立的马克曼程序所产生的司法命令，对侵权判决的结果有决定性作用，是法官审理专利侵权案件的核心工作内容之一。在马克曼程序中败诉的当事人不能独立于侵权裁决而对这个司法命令提起上诉。在马克曼程序中胜诉的一方往往会向法官提起不审即判的动议，例如，被告在马克曼程序中胜诉后，往往会要求法院不再开庭审理专利侵权问题，直接宣告被告不侵权，并驳回原告的诉讼请求。法院一般会支持被告的动议，并做出对被告有利的不审即判裁决，从而了结专利侵权诉讼。

启示

从以上的两个案例，我们似乎可以发现这样一个规律：中国公司面对国外公司以诉讼方式发起的攻击，往往出自本能地希望息事宁人，甚至愿意赔钱消灾。直到被逼到无路可退时，才奋起反抗。而从目前的一些案例看来，奋起反抗的公司往往取得了比较积极的结果。这就印证了一句老话：拿起武器不一定赢，但是放下武器一定是输。

卡尔•冯•克劳塞维茨（Carl von Clausewitz）在他著名的《战争论》中说：“战争是无所不用其极的力量的角逐”。商场从来就是战场。在法律的框架下运用一切手段击败对手夺取市场似乎已经成为法则。如果说在前全球化时代，技术部门、生产部门和销售部门就可以构成争夺市场的主力军，那么在后全球化时代的今天，一个有竞争力的公司没有强有力的法务力量是不可想象的——法务人员之于当下的公司，一如炮兵之于拿破仑时代的军队——用当时法军军官手册的原话来讲，“炮兵是一支‘完整’部队不可缺少的组成部分，没有炮兵参与的战斗是不切合实际的（impractical）”。在可口可乐公司的美国总部，董事长办公室隔壁不是行政办公室，而是总法律顾问办公室。在欧美国家，董事长办公室往往靠近角上，通常一侧是首席财务总监办公室，另一侧就是总法律顾问办公室。而国内企业的法律部门往往只是中层，远离决策层，更像一个摆设。据报道，中国企业中有41 % 没有设立法律事务机构，有的甚至连一名专职的法律顾问都没有。这不能不引起我们的反思。

结语

如果把公司间的竞争看作是足球场上的对抗，优秀的公司管理层应该懂得把法务部门从传统的后卫位置向前移，作为前卫参与助攻，甚至作为前锋之一，在前场直接参与进攻。

如果把公司间的角力看作是马赛，优秀的公司管理层应该懂得让技术部门、生产部门和销售部门成为赛马，而让法务部门成为田忌。