汇业评论

文 | 庄坚胜 汇业律师事务所 合伙人

无独有偶，6月3日美国商务部又向中国另一通讯设备巨头华为公司发出行政传唤，要求华为提供过去5年向朝鲜、伊朗、叙利亚、古巴和苏丹等被美国禁运的国家出口的全部信息，配合有关美国对通讯技术出口限制的调查。美国商务部的调查旨在查明华为是否违反了美国的禁运，把含有美国技术和部件的产品转卖给这些特定国家。美方声称一旦发现华为违反美国出口管制法，触及美国国家安全，或将制裁华为使其无法获得关键的美制零部件和其他技术产品。若此，届时全球无线通讯都将面临影响。

华为和中兴已经名列世界四大电信设备制造商（另外两家是爱立信和兼并了阿尔卡特朗讯而形成的新诺基亚）之列，在美国等发达国家的市场份额快速上升，颠覆了欧美电信网络设备厂商寡头垄断世界市场的格局。不过，其产品的核心芯片和其他高端元器件与软件，仍需要从美国主流半导体厂商（如Qualcomm，Intel等）处购买，从而不得不受制于美国出口管制法规。

一、美国出口管制法概览

出口管制制度是美国等发达国家以限制某些产品或技术的出口为手段,阻止目标国获取某些先进的技术和产品的经济行为,其目的是保障和促进多种政治、经济、军事、安全利益的实现。其中尤以美国出口管制制度高度发达。美国出口管制活动大致分为两个体系，即军品出口和军民两用品出口。前者由国务院管辖，后者属于商务部，美国能源部、财政部和国家核安全局等也参与其间。中兴和华为所触及的就是美国政府对军民两用物项和技术出口的管制体系。

美国军民两用物项和技术出口管制的法律基石是1979年的《出口管理法》（EAA）。该法授权美国总统基于国家安全、外交政策、核不扩散和保证稀缺物资供应的目的而对两用品进行管制。虽然修订后的出口管理法一再到期，但总统每年根据《国际紧急权力法》(EEPA)授权通过宣布“国际经济紧急状态”使其延期。

2007年，美国国会对1979年“出口管理法“进行修改，通过“2007年出口管制法案”，具体指定美国商务部下属的工业安全局(BIS)执行这一法案。BIS为实行更严密有效的管制，投入巨大人力和财力制定了一套严密完整的产品和技术的出口管制条例(以下简称“条例”)(Export Administration Regulations- EAR)，作为具体实施《出口管理法》的工具。

条例被列入美国联邦法典（the United States Code- USC）第15条第730-774部分。该条例非常复杂且具有很高的技术性，它包括45个部分，规定了立法原则和目的、管辖范围、商品管制清单和国家管制清单、许可例外、控制政策、禁运和其他特殊控制、伊拉克重建许可证、特殊综合许可证、许可证申请程序、短缺供应控制、执法和保护措施等。它通过数千页精心设计的文件、数据和制度，从流程、分类、法制和国别将个人和组织的出口行为进行区分，将所有涉及到美国原产地和美国知识产权的技术和产品都纳入了管制范围。这一法案改变了美国向中国出口高技术产品及技术的游戏规则，对相关供应链造成影响深远。

条例的核心内容是控制美国两用品的出口行为。这里所述的“出口行为”含义广泛，包括了“出口”、“再出口”、“转运”、“视同出口”以及美国境外的某些交易，适用于位于任何地点的所有源于美国的物项，包括含有美国原产零部件价值超过最低标准（通常为25%但对于诸如伊朗等被禁运国家最低含量要求为10%）的外国产品、使用美国技术、软件、生产线或装置生产的外国产品。所以，条例被赋予域外效力，可延伸适用至上述情形下的外国厂商， 这也正是美国商务部调查或制裁中兴和华为的法律依据。

二、适用出口许可授权的判定

美国对两用品的出口管制，简单而言就是对出口的产品、目的地、用户和产品的最终用途进行明确的解释和限定。具体解释和限定如下：

1.产品：对高科技产品和技术进行基于类型和性能的系统分类和编码，使用出口控制分类编码（ECCN）予以具体界定和标识；

2.目的地：BIS制定了多达千页之多的商品控制清单（CCL），它对不同的ECCN产品编码，按照产品和技术性能对不同国家和用途实施不同级别的控制。在此基础上明确规定其出口操作；

3.客户：BIS明确规定什么样的个人、组织和机构受到出口制裁；

4.最终用途：严格限制具有特定用途（例如核试验与核活动、导弹系统与无人驾驶飞行器、生化武器等）的产品和技术的最终用户和最终用途。

ECCN的编码通过前五位基本码和后缀码来辨识。基本编码规则是：第一位是数字，为商品控制类别号，共分十类，对元器件来说主要是：3电子/4计算机/5电信和信息安全/6激光和感应器/7导航和航天；第二位是字母：A为设备、组件、零件，B为检测设备，C为材料，D为软件，E为技术；第三、四、五位为数字，具体说明出口控制理由：000-009为国家安全(军品两用控制)、100-199为导弹技术、200-299为核不扩散、300-399为生化武器、900-999为海外政策(包括980-989为短缺和犯罪控制、990-999为反恐和联合国制裁等)。后缀码则具体指代CCL文件所规定的进口国家（或地区）的管控类别，CCL将美国以外全球国家分为四类：A类为美国战略合作伙伴、 B类为较少限制国家和地区(如香港)、D类为受关注的国家(如中国)、E类为支持恐怖主义国家(如古巴、伊朗和利比亚等)。

从美国高科技出口管制的流程来说，美国出口商或特定情形下的外国厂商（例如中兴和华为）必须知晓自己经营产品的ECCN号码或产品及技术的性能，然后查询CCL对应的文件看是否符合进口国和最终用户的出口限制规定。以下是识别和判定是否适用出口许可要求的四个判断步骤：

首先，判断出口产品或技术的ECCN号码，如果出口的产品和技术属于EAR范畴，却在CCL列表中无具体对应，则为EAR99型号(绝大部分产品属于该范畴)，属于普通管制，对于中国一般客户都可放行。

其次，对于不是EAR99的ECCN号码，则要判断它是否对黑名单中的个人或组织限制出口，判断它是否对进口国限制出口。如果不设限，则为NLR(No License Required)，不需要申请出口许可，否则要进入下一个流程。

再次，即便ECCN号码对应的出口属于需要许可证的类别，仍可通过检查有无“许可证例外”(License Exception)来确认可否免除申请许可证。具体的检查办法是看CCL对于特定ECCN号码的详细规定，它通过国家类别GBS、货运金额限制LVS和仅限民用CIV等方式来规范出口。

最后，如果上述流程都没有通过，则美国出口商或特定情形下的外国厂商须向BIS或其分支机构提交出口许可证申请，只有获得许可和授权，才可从美国出口、或从他国再出口或转运至第三国（或地区）。办理出口许可证一般需耗时数周或更长时间。此次中兴之所以受到调查和制裁，正是因为其出口伊朗的电信网络设备及附件包含美国原产元器件和软件，因此受控于美国出口管制要求，而中兴对该项出口没有向BIS预先申请授权许可。

三、实体清单机制 

实体清单是美国最终用户管制的核心组成部分。这次美国商务部决定把中兴及其三家关联公司列入“实体清单”(Entity List)，正是采用了对最终用户施加出口许可的做法。

自从上世纪90年代以来，对最终用户的核查不断受到重视。BIS根据出口管理条例对两用物项的出口执行最终用途和最终用户管制。出口管理条例第744部分是美国商务部对最终用途和最终用户管制政策的集中体现，该部分共有22章并有5个附件。为便于核查工作的开展，BIS以制定和公布名单方式以警示出口商。这类清单包括了实体清单、拒绝人员名单(Denied Persons List)、和警示名单(Red Flag Alerts)等。其中，实体清单在1997年2月由美国商务部首次发布，把被认为参与扩散活动的最终用户都列入该清单，以此明确告知出口商，在未获得许可证时不得帮助这些实体获得任何受本条例管辖的任何物项。同时，有关许可证的申请应该按照出口管理条例第744部分规定的审查标准接受审查，且向此类实体出口或再出口不适用任何许可例外的规定。此次中兴等被列入实体清单，一旦制裁生效，意味着它将无法保证可从任何美国厂商处获得所需成品、元部件、工具设备、以及技术和软件，企业的全球供应链随时可能断裂和瓦解。

根据出口管理条例，“用户审查委员会”负责实体清单内容的删除、增加和更改。该委员会由商务部主持，集合了国务院、国防部和财政部等部门代表。确定增加实体清单需要多数审查委员会成员通过，而确定删除或更改是实体名单需要全体委员通过。实体名单内的实体也可以主动申请删除，但申请不是单方面的，在递交书面申请的同时，还要有委员会主席同意删除的支持信息。

四、结语

美国的高科技出口管制法规，覆盖范围极广，管辖及于全球，不仅许可申请过程繁复，而且民刑事责任并举，惩罚严厉，长期为全球产业界所诟病。许多美国产品和技术的境内外生产厂商、分销商、进出口商和货运商也人人自危。受影响最大的当属高技术元器件行业。依据BIS公开的信息，知名跨国企业ITT公司就曾因为违反出口管制而被课以巨额罚款；美国Manten Electronics公司因违规向中国出口敏感元器件，被罚没收非法所得利润39万，而且若干雇员被判处监禁；Hittite Microwave因违规出口微波固体放大器被罚22万美元；Lattice曾经因向中国披露技术和出口敏感逻辑器件及资料被罚56万美元。更有甚者，深圳驰创电子董事长兼总经理吴振洲，在2008年12月赴美参加耶鲁大学CEO峰会时在芝加哥机场被捕，美国检方称其涉嫌“非法向中国出口可用于军事用途的产品”，将其一直关押在美国看守所直至2010年5月交付审讯。

关于中兴，据报道美国商务部早在2012年就调查发现，中兴与伊朗最大的电信运营商签署了总值数百万美元的电脑软件和硬件产品合同，这些产品或其所含部件来自一些美国知名科技公司，中兴这一举措涉嫌违反了美国对伊朗的高科技产品出口禁令。但包括微软、IBM、惠普、甲骨文、戴尔以及其它一些美国厂商纷纷表示对此合同并不知情。此次BIS以数年前的调查结果向中兴发难，用意令人怀疑。中兴现今在美国已然是全美排名第四的手机生产厂商，美国市场占中兴公司24%的销售额，仅次于苹果、三星和LG。华为公司则更是世界电讯网络产品的主要供应商和领导者，已经在美国设有6个研发中心。华为和中兴在美国市场的高歌猛进，对美国本土同行厂商造成巨大压力。BIS以违反出口管制为由威胁制裁中兴和华为，不排除有排挤和削弱两者全球市场地位的意图，其动作背后不乏个别美国同行大公司的身影。总之，作为中美之间贸易博弈的一个插曲，中兴和华为事件将如何发展，全球业内都在拭目以待。