汇业评论

文 | 王一川 汇业律师事务所 律师

一、问题的提出

在我们的日常生活中，常常听说或亲历过为了升学、入职、办户口、办贷款等事项找关系，花了钱，事却没办成的情况。碰到这种情况，大家要么选择忍气吞声，就当钱打了水漂，要么誓要把钱拿回来，诉诸于法律。

而如果选择法律途径来解决，往往也有两种方式：一是通过民事起诉对方不当得利返还请托财物；二是若财物的受领人存在诈骗行为，则可向公安控告受领人涉嫌诈骗罪，我们一般称之为请托型诈骗。但是笔者发现，与请托办事有关的民事纠纷，法院裁判观点莫衷一是，既有支持返还请求权的，又有不支持的。而为了保证法秩序的统一，这样混乱的民事司法实践又进一步影响到请托型诈骗刑事案件中涉案财物的处置实务。

所以，请托办事花出去的钱，结果被骗了，那这钱还能拿的回来么？笔者将在本文中对首先列举目前实践中主要的刑事裁判观点，并对每种观点背后的法律依据及其缺陷加以分析，探索合法合理的涉案财物处置规则。

二、刑事裁判观点列举

观点一：请托财物返还被害人（或责令退赔）。该观点为目前司法实践中的主流观点，例如在叶建平诈骗案【（2018）京刑终219号】判决中认定：“责令被告人叶健平向被害人李某1退赔人民币三百七十一万元、向被害人王某1退赔人民币二百九十二万三千三百元。在案冻结的银行账户内钱款折抵上述退赔款，按比例发还被害人李某1、王某1……”该判决援引了《刑法》第六十四条【涉案财物处理】条款，作出了返还的决定。

观点二：没收（上缴国库）。该观点基于民法上的不法原因给付理论和法秩序统一性原理，认为不受民事法律保护的行为也不应当受到刑法保护，请托财物丧失合法性，所以不应将请托财物返还被害人（给付人），而应当由国家没收。例如在王代杰诈骗案【（2022）浙0921刑初5号】判决中认定：“被害人以不正当手段取得驾驶证为目的而支付被告人王代杰的钱款合计136900元，系基于不法原因给付的财物，不再属于被害人的合法财产，应当予以追缴，上缴国库。”

观点三：是否返还请托财物，视请托行为的不法程度而定。该观点为实务部门比较新颖的处置观点，系针对上述两种观点的缺陷进行调整后，构建的涉案财物处置规则。其认为，应当以“请托违法性”作为核心判断标准，兼顾请托行为的社会包容度，构建请托事项具有合法性、违法性、犯罪性时的不同评判标准。[1]

三、对上述观点的客观评析

上述三类观点中，观点二以民事法学理论作为刑事涉案财物处置的法律依据，却直接与刑法条文相悖；观点三属于观点一和观点二的折中派，看似是对评判标准的细化，但本质上其法律依据依然欠缺。相比之下，观点一似乎“一刀切”的倾向于保护和纵容给付人，无法起到对其给付行为不法性的“惩罚”作用，但若细究其背后的法律依据与所体现的体系平衡，却是最为兼顾公正平等与罪刑法定原则的裁判观点。具体理由阐释如下：

（一）不法原因给付理论不应作为刑事涉案财物处置的唯一依据

1、观点二援用的不法原因给付理论已经过时。

不法原因给付的法理根据源于罗马法的“不洁之手”原则（Unclean Hands Doctrine），意指“任何人置社会伦理秩序于不顾时，不能请求返还其依应受非难行为而为的给付。”用简单的话说，就是为了请托办事从而违背法律强制性规定或者公序良俗，给予对方财物的，法院不支持返还财物。

然而，将该理论用于处理具体纠纷也导致了在此类民事案件中裁判观点的混乱。据学者统计，目前我国民事审判中针对不法原因给付案件主要存在以下四种处理方式：①收缴违法所得；②裁定驳回起诉；③判决驳回诉讼请求；④支持返还请求。目前，若法院依据上述不法原因给付理论来认定，认为请托人的给付行为具有不法性，违反法律规定，损害社会公序良俗，则可以方式②③处理。[2]

若我们将视野扩展至域外，却能够发现不法原因给付理论和规范早已被更新。比如，大陆法系国家（地区）立法中，德国、日本及我国台湾地区明文规定了不法原因给付禁止返还的例外：过错仅在受领人一方时可得返还。不仅如此，上述地区的学术观点、法院个例裁判则更趋于灵活。比如日本学者我妻荣主张给付人与受领人不法性加以比较，而非字面意义表达的仅有受领人存在过错。当受领人的不法性更为显著时，即令给付人亦存在不法性，此时应予以忽略，而支持其返还请求。而英美法系同样对不法原因给付的返还规则进行了例外规定，其中包括增加对“非同等过错（non in pari delicto)”因素的考量，即在原告的可归责性相对于被告而言较弱的场合，法庭将允许其返还请求。不仅限于上述地区，瑞士、意大利、法国等国家的民法典也都对不法原因给付制度进行了完善和丰富，使其更符合现代法律需求。

可见，我国在个案裁判中所援引的不法原因给付理论早已过时，一概认定给付人丧失返还请求权的观点，应当埋入历史的尘埃。

2、涉案财物处置规则必须另外加以刑法视角独立审查判断。

首先，民法上具有“不法性”的给付行为不能直接认定具有“刑事违法性”。民法中的“不法”既可以指行为不法，也可以指目的（动机）不法；而刑法中的“刑事违法性”，则只能针对行为，因为思想无罪。若不法原因给付行为无法达到请托目的，则只能构成不可罚的不能犯，不具有刑事可罚性。那么在请托型诈骗案件中，即使给付行为或目的（动机）有违公序良俗，但由于不具有刑事可罚性，故而也不具有刑事违法性。而“刑事违法性”才是一个行为是否属于犯罪的评价标准。虽然名称与“不法性”类似，但适用于不同法域，不能混用。就司法层面而言，只有立法者将某行为规定为犯罪，该行为才具有刑事违法性。就本文讨论的给付行为而言，即使其具有不法性，但只有《刑法》明确将此类行为规定为犯罪，才存在不返还请托财物的法律前提。

其次，不法给付行为即使不受到民事法律保护，但不代表不受刑事法律保护。不法原因给付理论之所以为大家所接受，是因为给付目的（动机）违背了法律规定和公序良俗，不应当被社会规则允许，所以对于给付人，需要施以一定惩罚或拒绝对其保护。而在请托型诈骗刑事案件中，财物受领人的诈骗行为已经达到足已受到刑事追诉的程度，其“刑事违法性”远超给付行为的“不法性”，所以相比之下，财物受领人才应当处于受惩罚或拒绝被提供保护的优先地位。从基本逻辑上讲，刑事法律保护相比民事法律保护更为基础，是对公民基本权利的保障，即使不受民事法律保护，也不意味着得不到刑事法律保护。

（二）未经法定程序处理涉案财产，有违程序法定原则

1、未经法定程序，不得任意处置他人财物。

我国《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”按照其立法原意，刑事案件的被害人未经判决，也是不能确定其有罪的，既然无罪在身，那么处置相关财物的强制力也不应存在，即罪过与责任必须匹配，这是罪责刑相适应原则的基本要求。所以即使要没收被害人财物，也必须严格依据法定程序，先认定财物的非法性，再作出处理。并且，并非所有具有非法性的财物都达到需要被收缴国库的程度，应当根据非法程度大小，对处置方式予以区分。所以，在诈骗罪的审判中，如未经法定程序对被害人财物的性质迳行认定和处置，属于严重的程序违法。

2、刑法也未规定如何处置被害人的非法财产。

我国《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第六条规定：“对权属明确的被害人合法财产，凡返还不损害其他被害入或者利害关系人的利益、不影响诉讼正常进行的，公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院都应当及时返还。”所以，即使认定了被害人财物的非法性，刑法也没有规定任何处置的依据。只有违禁品和供犯罪所用的本人财物，才可予以没收，而被害人出于不法原因的给付，也不属于违禁品和供犯罪所用的本人财物范畴，若作没收处理，于法无据。

（三）观点三中的判断标准过于片面和主观，难以具备普适性

1、“请托违法性”作为核心评价标准，仅评价请托目的（动机）而非请托行为，标准过于片面。

根据该观点的意见，请托人基于违反不同效力层级规范的请托事项的请托事项被诈骗的情形下，对于请托财物的处置要按照类型、区别处置，可以区分评价请托事项的合法性、违法性、犯罪性。然而，该标准评价的仅仅是请托人进行不法原因给付的主观目的或动机，比如为了办入学、办户口、办缓刑等，但是并没有对请托的客观行为进行评价。事实上，请托行为也存在违法性的差别，比如宴请送礼和直接给予现金的违法性显然不同，给付物质利益数额大小也能体现请托违法性的程度。所以，观点三中的“请托违法性”标准并不能准确、完整地评价社会中常见的请托行为，很难作为一个普适性标准进行推广。

2、“社会包容度”包含明显的道德和价值评价，标准过于模糊。

“社会包容度”并非一个法律概念，甚至很难对其内核和外延作出定义。作为一种程度，以社会对请托行为的容忍度作为评价标准，是非常主观且难以量化的。比如，在日常生活中，经济发达地区相比经济落后地区，对请托行为的容忍度可能更小，对请托事项和请托行为的违法性可能更敏感，这体现了不同地域、不同背景的人对“社会包容度”的差异性评价。所以，以该标准作为处置请托财物的判断标准，实践中容易造成更多的不平等现象。

四、在请托型诈骗中返还请托财物符合法秩序统一性原理的要求

法秩序统一性原理的核心内容是排除规范矛盾，防止某类行为在不同法域呈现即被允许又被禁止的情况，避免人们对法律无所适从。因此观点一认为，若在请托型诈骗案件中支持返还被害人财物，就会与民法上的不法原因给付理论相悖，造成司法实践在不同法域出现相反的价值取向。

然而笔者认为，返还被害人财物恰恰体现了统一的秩序导向，且与民法一起在处理请托类案件上形成阶梯式的法律规制，能够更好地体现法治的完善和公平。

首先，上文已经提到，我国民事司法实践中援引的不法原因给付理论已经过时，那么以此为理由阻却返还被害人财物也是不成立的。对此，上海市一中院于2024年在其官方公众号发布的《任明艳&张帆：不法原因给付的司法认定与裁判规则|微课程》提出了新的民事认定规则。该文认为，对于不法原因给付的财物是否应当予以返还，有四个因素可以用于考量：“第一个就是要考量这个法律条文的规范意旨；第二个要考量不法行为的违法程度；第三个要考量给付人和受领人的主观状态；第四个要在个案中进行利益平衡。”[3]若我们以上述新观点作为刑事案件中处置被害人财物的法理依据，那么也能符合法秩序统一性原理，可以与观点一形成逻辑自洽。

其次，在刑事案件中返还请托财物，能够与民事法律共同形成对不法原因给付行为的阶梯式法秩序保护体系。第一，从“违法性相对说”的视角来看，在不法原因给付民事纠纷中，给付人与受领人各自具有的“不法性”程度接近，那么为了体现法律对不法原因给付的否定，通过剥夺给付人返还请求权的方式来施加惩罚是合理的；而在请托型诈骗案件中，给付人具有的民事“不法性”与受领人已经构成犯罪时具有的“刑事违法性”相比，明显受领人的违法程度更高，给付人则是更值得被保护的一方。第二，诈骗罪属于财产犯罪，对于财产归属的明确，对于被害人的经济利益的保护是本罪名设立的根本。那么此时再剥夺给付人（被害人）对于请托财物的所有权，则是有违诈骗罪设立初衷的。第三，上面提到的刑民实务认定规则，可以更好地鼓励行为人合理选择权益保护法律途径，形成惩罚与保护并重的法律体系。若一味地强调没收被害人的请托财物，我们就可以很容易预测，大量的被害人不会选择法律途径解决问题，私立救济反而会大行其道，这无疑不利于法治社会的建设。

五、结语

之所以在处置请托型诈骗案件的涉案财物时会出现截然相反的裁判观点，其根本在于“法秩序统一性原理”与“违法性相对说”在表面上存在一定程度的冲突。但实际上，法秩序统一性原理并不要求不同法域针对同类事实对违法性的评价完全一致，能够体现同样的价值取向即可。而违法性相对说认为每个法域内对于事实的违法性判断都具有独立性，这也并不意味着刑事违法性的判断必然与民法相背离，在不同法域中有所差别但价值取向一致的法律体系，反而能够体现对同一法秩序多层次、递进式的保护。

如果这样来看，在请托型诈骗案件中作出返还被害人财物的裁判，才是最合法合理的处置方法。

脚注

[1] 石魏、王士博：《刑事案件中不法原因给付财物如何处置——请托型诈骗案件中请托财物的处置模式》，北京市东城区人民法院，人民法院报，2024年12月12日。

[2] 高凡：《论不法原因给付的返还规则——以92个案例的实证研究为切入点》，西南政法大学学报，2022年2月。

[3] 任明艳、张帆：《不法原因给付的司法认定与裁判规则|微课程》，上海一中法院微信公众号，2024年6月12日发布：https://mp.weixin.qq.com/s/bH1DxByT-QpDkB3gqkhaVA