汇业评论

文 | 傅靖宇 沈澄 汇业律师事务所

引言：从“零添加”说起

3·15晚会余波未歇，《央视财经》报道称，“近日，几款宣称“零添加”的酱油中检测出镉、总砷的报道冲上了热搜。尽管检测结果中重金属的含量都没有超过国家标准，但涉及酱油这一家家户户不可少的调料，社交平台上依然引起了热议”。其中提到“所谓的‘零添加’是不是噱头？”

也有其他主流媒体的报道中对于特定企业在商标中使用了数字0可能引起消费者误解其产品中可能的“零添加”意味，从而产生误解。

从商标内容引起消费者误解说开来，本文拟重点分析商标使用中的广告合规边界、商标与装潢结合使用中的引人误解问题以及其他合规竞争边界。

一、商标使用中的广告合规

1. 商标内容引人误解

《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。将商标用于广告宣传中，情形主要可以包括使用自己的注册商标以及使用他人的注册商标两种类型。

在广告中使用自身的注册商标，若商标设计本身包含可能被解读为产品功能的描述性内容，且在实际宣传广告过程中放大该部分标识，则将符合《广告法》第二条对于商业广告活动的界定，即“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”，因此该行为可能被认定为商业广告行为，突破了表明“来源”的纯粹商标法议题，转化为《广告法》规制的“广告活动”。而《广告法》核心原则在于确保广告内容的真实性、合法性、准确性，《广告法》第四条、第二十八条亦明确要求，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。与“某某0”商标类似，某公司在食品、啤酒饮料等类目分别注册了“0%”“某某没了”等相关商标，并将上述商标用于其商品包装上，就曾引发引人误解、虚假宣传的合规担忧。

早在2020年8月，国家市场监督管理总局发布的《食品标识监督管理办法（征求意见稿）》中第三十二条明确规定，食品标识不能以“不添加”“零添加”“不含有”或类似字样强调不含有或者未使用的物质。《中华人民共和国食品安全法实施条例》对于“按照食品安全标准不得含有或使用的物质”，亦规定不得在食品标签、说明书、广告中标注“不添加”“不含有”等字样。广东省食品安全保障促进会副会长、中国食品产业分析师朱丹蓬也表示，所谓的“零添加”更多是相关企业在商业营销中创造的概念，结合如今对于“零添加”定义缺乏真正的行业标准和法律规范，该类“零添加”产品的广告宣传具有一定的违规风险。

2. 广告中使用他人商标

如果在自己产品的广告宣传中使用他人注册商标，其本质目的在于吸引消费者，这种行为有搭便车、商标侵权之嫌。在四川海底捞餐饮股份有限公司（下称“海底捞公司”）诉河北小放牛餐饮管理有限公司商标侵权及不正当竞争案（案号：（2021）京0101民初10919号）中，原告海底捞公司起诉被告在广告宣传中使用“炒菜界的‘海底捞’”标志，并对“海底捞”文字进行突出展示，东城法院依法审理后认定被告使用的“炒菜界的‘海底捞’”标识完整包含了“海底捞”字样，与原告商标构成近似。鉴于“炒菜”属于餐饮服务范畴，该语句亦很容易理解为“海底捞”商标权人经营的炒菜类餐饮服务，或者存在特定关联，超出单纯的描述说明范畴，构成商标性使用。案涉行为削弱权利商标与商标权利人之间的唯一对应关系，引起市场秩序混乱，是为商标侵权行为。

美食达人股份有限公司注册商标

与商标性使用对应的概念是描述性使用，在美食达人股份有限公司（上图注册商标专用权人）与光明乳业股份有限公司（下称“光明公司”）侵害商标权纠纷案中（案号：（2018）沪73民终289号）中，光明公司在商品外包装盒正面的显著位置突出使用“85℃”字样被诉侵犯了（详见上图）的商标权。关于光明公司对85℃的使用是否构成正当使用，法院认为，判断商标是否构成描述性正当使用，其核心不仅在于标识本身的描述性属性，更强调使用行为的正当性，包括主观善意和客观合理。二审法院最终审理认为“85℃，是温度的标准表达方式，与涉案商标标识具有明显区别。[…]其次，光明公司在其使用的巴氏杀菌技术生产工艺过程中包括了“15秒钟使用85℃的温度杀菌”确系事实，可见光明公司在被控侵权商品外包装上使用“85℃”具有一定的事实基础。[…]光明公司使用85℃所表达的就是温度，且仅是在表达温度意义上的使用”因此二审法院认为光明公司的争议行为仅是为了向相关公众说明其采用的巴氏杀菌技术的工艺特征，属于合理描述自己经营商品特点的范围，该行为构成描述性正当使用。

二、商标与装潢结合使用中的宣传合规

商标的主要功能在于区别商品的不同生产者或经营者，而包装装潢是为了美化商品，通常两者将一起出现在商品包装上。但是商标与装潢结合使用中易引人误解。

一方面，商标与商品装潢的结合可能形成整体商业标识，其视觉效果若强化误导性信息，如对于“0%”“某某没了”等合法注册的商标，其设计以及在商品包装上的使用即便符合《商标法》的规定，但若是过分放大该标识，则依旧可能存在“虚假宣传”的合规隐患。

另一方面，商标与商品装潢的结合也可能使得消费者将不同商品来源产生混淆。《反不正当竞争法》第六条第一项规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；”该混淆行为的底层逻辑是利用他人前期获得的市场知名度和形成的良好的商品声誉，减少自身的宣传成本等商品声誉提升和维持的成本，以不正当的方式占据他人的市场份额。而是否会造成误认应当平衡整体视觉效果与消费者认知，结合一般消费者的注意力水平判断是否足以导致混淆。

在（2021）鲁民终259号案中，被告被诉使用了与原告产品包装、装潢相似的“老窖酒”，法院认为原告的“古贝春百年老窖”产品使用的双龙耳、球形盖、莲花座颈、蒜头瓶、球形盖与莲花座颈中间有金黄色卡扣、瓶肚有金黄色文字、瓶身整体为红色的酒瓶及其装潢系原告公司自行研发设计，呈现了独特的视觉效果，具有显著性，已经具有了识别商品来源的显著特征，而被告的被诉侵权产品整体造型上与原告产品相似，视觉上无实质性差异，足以使相关公众对商品的来源产生误认，造成和他人知名商品相混淆，因而构成不正当竞争。

三、商标与装潢结合使用中的对比广告

当讨论虚假宣传问题时，我们往往会同时讨论商业诋毁问题。竞争对手可能通过恶意、误导式地在自己的商品、服务上使用他人的商品名称、包装、装潢等，以达到损害他人商誉的目的。如文字标识中含有他人具有一定影响力的商品名称，同时又直接或间接含有对该名称贬损性描述、评价的词汇；或在其包装、装潢上直接或间接暗示有关他人商品、服务的虚假、误导性内容，且具有明确指向性。比如直接在包装、装潢中对他人商品、服务中进行片面对比，对比内容非客观真实，超出一般、概括性的商业评价、提示范畴，以凸显自身优势、散布竞争对手劣势，不仅有可能被认定为商标侵权或“搭便车”的不正当竞争行为，亦存在构成商业诋毁的风险。

司法实践中，有经营者因不当使用他人商标、标识，并作出虚假描述而被法院认定为商业诋毁。在上海市徐汇区人民法院审理的一起案件中（案号：(2021)沪0104民初29614号），被告在其经营的网店售卖的玻璃水商品页面中，虽然未标注商标标识，但商品图片中瓶体中具有“生产商：某某公司1”的字样，消费者能够结合该商标识别商品的来源，构成商标法意义上的使用。同时，该图片中展示了“工厂倒闭5元一箱”的水印，法院认为，“因其上注明生产者为某某公司1，故该内容明显有悖事实，易使得相关公众质疑某某公司1的商业信誉及商品商誉，降低其社会评价，故可以认定为此举构成商业诋毁。”

*施莹颖、张雅翾对本文有重要贡献。