汇业评论

文 | 卜颖雯 汇业律师事务所 合伙人

企业在跨境交易中，常见的安排为跨境担保，即国内外主体为企业的跨境融资或者其他跨境交易提供担保增信。跨境担保可能涉及资金的跨境流动，亦受到国内主管部门的监管，需要出海企业予以重视。

一、跨境担保监管概览

1. 主管部门及重点法规

跨境担保因涉及资金的出入境，主要的监管部门为国家外汇管理局(简称“外管局”)。早见于1987年，中国人民银行发布的《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》(已失效)就有针对境内机构提供外汇担保的专门规定，其中即明确了外汇担保的管理机关为国家外汇管理局及其分局。后经历数次法规更新，“外汇担保”先后变革为“对外担保”及“跨境担保”，充分体现了主管部门对于企业在跨境担保交易中科学的监管理念，从币种、担保类型、跨境因素等角度更为全面地适应跨境交易的变化和发展。

根据外管局最新的资本项目综合性业务指引《<资本项目外汇业务指引(2024年版)>的通知》中所列，目前针对跨境担保的主要参考法规包括了《国家外汇管理局关于发布〈跨境担保外汇管理规定〉的通知》（汇发〔2014〕 29 号）(“跨境担保29号文”)，《国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发〔2017〕3 号），以及《国家外汇管理局综合司关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（汇综发﹝2017﹞108 号）等。

2. 跨境担保类型

根据跨境担保29号文第二条的规定，“跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。”跨境担保29号文中将跨境担保进行了分类，即内保外贷、外保内贷及其他形式跨境担保。

1) 内保外贷

定义与内涵。内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。担保人办理内保外贷业务，需要签订内保外贷合同，并完成内保外贷登记。内保外贷业务一旦发生担保履约，境内担保人将会对境外债务人形成债权，还需办理对外债权登记，并占用境内担保人的境外放款额度。

关注要点。由于出海企业在境外交易中，常有需要依赖于境内母公司信用的情形，故内保外贷系出海企业跨境交易中最为常见的担保类型。本文将在下文第三部分重点介绍实务中，内保外贷交易所需关注的要点。

2) 外保内贷

定义与内涵。外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。外保内贷与内保外贷结构相反，担保人在境外，债务人和债权人在境内。需要特别注意的是，跨境担保29号文强调了外保内贷结构中，境内债务人须从“境内金融机构”借用贷款或获得授信额度，亦即境内债权人须为境内的金融机构，而不包括企业等。未经批准，境内机构不得超出上述范围办理外保内贷业务。而在内保外贷交易中，并未限制境外债权人须为金融机构，理解境外企业间融资，境内企业提供担保的，亦符合内保外贷的业务范围。

关注要点。交易涉及外保内贷的，需要签订外保内贷合同，并由发放贷款或提供授信额度的境内金融机构向外汇局集中报送外保内贷业务相关数据。外保内贷一旦发生履约的，则境外担保人将形成对于境内债务人的外债，境内债务人需要办理外债登记。因此境内债务人需要确保其在办理外保内贷业务时，有充足的外债额度。

提醒企业注意，根据企业所选择的外债额度计算口径不同，即全口径模式或者投注差模式(我们在本系列已发布的“外债管理(外管局)”篇已就两种模式进行详细介绍，可供参考)，外保内贷所形成的外债所占有企业的外债额度有所不同。在投注差模式项下，境内企业因外保内贷形成的外债应不得超过其上年度末经审计的净资产数额。超出上述限额的，须占用其自身的外债额度。而在全口径模式下，则将依据全口径模式计算并直接占用外债额度。

3) 其他形式跨境担保

其他形式跨境担保是指除前述内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。根据跨境担保29号文的规定，境内机构的交易涉及其他形式跨境担保的，可自行签订跨境担保合同。除外汇局另有明确规定外，境内担保人、境内债务人不需要就其他形式跨境担保到外汇局办理登记或备案。需要澄清的是，虽然其他形式的跨境担保无需办理相关手续，但其仍属于跨境担保的监管范围，应当符合我国跨境监管的法律法规。境内机构办理其他形式跨境担保，应按规定办理与对外债权债务有关的外汇管理手续。

二、跨境担保手续

根据跨境担保29号文的规定，不同的跨境担保所需办理的手续有所不同。下表简要列出企业在涉及跨境担保时，需要关注的手续要点。

三、内保外贷实务

上述两个部分对于跨境担保的监管背景及业务流程作了基本的介绍。内保外贷是企业在出海融资中最为常见安排之一，将实质影响境外交易能否落地。本章节将结合笔者团队过往处理内保外贷交易的经验，围绕内保外贷交易结构、以及与内保外贷相似结构类型等展开，提请出海企业关注。

1. 内保外贷合同与交易

1) 内保外贷登记与合同效力

内保外贷合同系出海融资交易中关键的交易文件，其有效性是交易的基础。根据跨境担保29号文的规定，内保外贷需要办理业务登记。未办理登记的或者登记未能完成的，是否会影响内保外贷合同的有效性？29号文第二十九条规定“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。”目前主流的司法实践与前述规定一致，即内保外贷业务登记不影响内保外贷合同的有效性。

尽管如此，提供内保外贷后未办理登记但需要办理担保履约的，担保人须先向外汇局申请办理内保外贷补登记，然后凭补登记文件到银行办理担保履约手续。外汇局在办理补登记前，应先移交外汇检查部门。此外，未按规定办理登记的，境内担保人亦将受到外管局的处罚。

由上可见，虽然登记不影响内保外贷的有效性，但会实质影响内保外贷的履约及资金的进出境，以及业务和企业的合规性。因此，在境外融资交易中，债权人通常会将完成内保外贷登记作为贷款发放的先决条件。然而，内保外贷登记会受到主管部门的实质性审核，其结果亦受到政策环境等因素影响，具有不确定性。建议企业及早就交易结构与主管部门进行沟通。同时，在交易可能无法完成登记时，与债权人沟通将内保外贷的“登记办理”与“登记结果”分离，办理登记系合规要求，但办理结果协商为“尽最大合理努力完成”，以降低对交易的影响。

2) 内保外贷合同的法律适用及管辖

内保外贷合同的法律适用与管辖不同于一般的合同，涉及到主从合同、境内外法律、管辖等复杂因素，其的选择和适用将影响合同最终的实施效果，须谨慎确定。

a) 法律适用。内保外贷合同是担保合同、从合同，其担保的境外债务合同为主合同。在纯境内交易背景项下，主从合同的法律适用保持一致无异议。但在涉外背景项下，主债务合同的参与主体均为境外主体，资金亦在境外发放，故通常主合同选择的法律为境外法律。内保外贷合同作为从合同，其是否需要与主合同保持一致？ 

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的相关规定，除中国法律对涉外民事关系有强制性规定的、外国法律的适用将损害中国社会公共利益的等情形的，当事人可以选择所适用的法律。在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第八条 [1] 中列明了适用强制性规定的相关涉外民事关系。根据笔者团队过往经验及主流的司法实践表明，内保外贷合同关系通常(但涉及物权担保的除外)不涉及强制性规定，在适用境外法律不会损害我国社会公共利益的情况下，可适用境外法律。从此角度而言，内保外贷合同作为从合同与主合同适用的法律保持一致并非存在障碍。然而，考虑到内保外贷合同涉及外管局的登记、履行及执行，担保主体又系境内主体，我们建议债权人选择境内法律作为担保合同所适用的法律，便于担保在实践中的落实。

此外，值得注意的是，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。”由此可见，即便内保外贷合同选择适用境外法律，担保人作为境内主体，其民事主体资格及组织机构(涵盖授权)仍须适用登记地法律(即中国法律)。

b) 管辖选择。根据《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》的规定，在涉外商事审判中，“主合同和担保合同分别约定不同国家或者地区的法院管辖，且约定不违反民事诉讼法专属管辖规定的，应当依据管辖协议的约定分别确定管辖法院。当事人主张根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十一条第二款的规定，根据主合同确定管辖法院的，人民法院不予支持。”

由上可见，担保合同与主合同的管辖并未强制性保持一致。在涉外情形项下，需要关注专属管辖、中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益等因素。在不违反前述条件项下，主体可以约定选择管辖法院。故，在内保外贷交易项下的管辖选择，存在一定的灵活性。主从合同可以保持一致，亦可选择不同的管辖。根据笔者团队过往的经验，考虑到担保合同的实际执行，选择担保人住所地或者财产所在地法院管辖更有利于担保实现的效率，降低担保执行的成本和不确定性。

此外，在交易实践中，为保障债权人权益，交易文件管辖上会采取不对称管辖，即一方可在多个司法管辖区内提起诉讼，另一方仅能限定在合同约定的管辖地提起诉讼。如债权人同时在多个司法管辖区提起诉讼的，则称为平行诉讼。我国法律允许当事人提起平行诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十条的规定，“当事人之间的同一纠纷，一方当事人向外国法院起诉，另一方当事人向人民法院起诉，或者一方当事人既向外国法院起诉，又向人民法院起诉，人民法院依照本法有管辖权的，可以受理。”

上述为当事人选择法院管辖所需注意事项，如涉及仲裁的选择将使得争议解决安排变得更为复杂。例如，主从合同是否均选择仲裁，仲裁协议效力，主从合同分别选择仲裁及法院，再加上主从合同的涉外因素，综合考虑将来判决的承认与执行问题等等，均将直接影响交易发生纠纷时的争议解决路径和最终结果，需要交易主体审慎选择。由于篇幅限制，在此不过多展开，可与感兴趣的读者进一步交流。

3) 内保外贷项下的资金用途

内保外贷项下的资金用途系项目合规的另一关键要点。内保外贷项下资金的使用原则为在债务人正常经营范围内的相关支出。此系与外管局对于资本项目外汇监管的一贯原则一致，在外债、资本金、对外放款等资金监管均有所体现。

用于调回境内。在2014年29号文发布时，“债务人不得通过向境内进行借贷、股权投资或证券投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用”。此规定在2017年得到放松，在汇发〔2017〕3 号文及汇发〔2017〕108号文中，债务人可通过向境内进行放贷、股权投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。出于境内外融资成本和融资审批流程等综合考虑，境内公司通过其境外公司举借境外贷款，境内公司提供担保，再通过外债或者资本金方式调入境内使用的情况，符合境内企业的实际需求。外汇监管的调整响应了企业的需求，予以了放松。尽管如此，境内企业需要注意在内保外贷资金调回境内时，应当符合外汇监管的规定，完成相应的外债登记和资本金业务办理要求。值得注意的是，目前证券投资调回资金仍然受到禁止。

涉及境外投资。除上述外，跨境担保29号文明确规定，内保外贷项下资金如用于获得对境外其他机构的股权，须符合国家关于境外投资的规定。在汇发〔2017〕3号文政策问答第二期中，外管局明确了内保外贷项下资金如果用于房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等特殊行业的，或者是用于大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、“母小子大”、“快设快出”等类型对外投资的，需要加强审核。上述口径与我们在本系列境外投资管理篇一致。根据我们过往经验，办理内保外贷登记时，主管部门会审查境内担保人与境外债务人间的关系证明文件，要求提供境外投资的合规批准或备案文件。在此类交易结构中，企业需要注意同时符合境外投资及跨境担保的监管要求。

2. 银行保函与反担保

银行保函是内保外贷交易中的常见类型。通常在国际交易中，银行的信用更为境外债权人接受，在境外融资场合，由境内主体申请银行开立保函，担保境外关联公司/子公司，并由境内主体向银行提供反担保的交易安排系属常见。需要注意的是，在此情形项下，内保外贷的境内担保人为银行，境内反担保人为境内企业。境内反担保人在最终履约后，须办理对外债权登记。根据汇综发﹝2017﹞108 号文的规定，银行作为担保人的，如果发生担保项下主债务违约，银行应先使用自有资金履约，不得以反担保资金直接购汇履约。内保外贷业务发生担保履约的，最终成为对外债权人的境内反担保人，其在银行向其进行反担保清收之日起15个工作日内到所在地外汇局办理对外债权登记，且履约额应纳入该企业境外放款额度登记和管理。

除上述保函外，企业还能向银行等金融机构办理备用信用证等跨境担保产品，进出口押汇、信用证、福费廷等跨境信贷产品。当然，不同产品的特点、应用场景及法律风险均有所不同。在丰富融资渠道的同时，亦须选择适当的产品，知悉并降低潜在风险。

3. 跨境物权担保

跨境物权担保相较自然人或者法人提供的“人保”保证不同在于，担保人提供的系“物保”，例如不动产、动产、权利担保等。由于跨境担保29号文规制的系相关主体的跨境担保行为，以提供担保的“主体”为核心，不论其提供的是“人保”还是“物保”，均根据主体性质及所在地，确认跨境担保的类别。当然，在“人保”外增添例如特殊交易场合(例如自贸区发生的跨境担保)、物保等因素确实容易对于跨境担保的类型产生混淆。即便如此，建议交易主体仍把握住关键要点，即担保主体。例如，由境内主体就其持有的境外公司股权提供担保，由于担保主体为境内主体，而不论其股权所在地，构成境内主体提供的跨境担保。故，根据跨境担保29号文的规定，担保人为第三方债务人向债权人提供物权担保，构成内保外贷或外保内贷的，应当按照内保外贷或外保内贷相关规定办理担保登记手续，并遵守相关限制性规定。

相较于一般的“人保”跨境担保，物保跨境担保除了外管局的登记手续外，还受制于围绕物权担保设立所需办理的登记手续。根据跨境担保29号文操作指引的规定，外汇局在外汇登记证明中记录的担保物权具体事项，不成为设定相关抵押、质押等权利的依据，也不构成相关抵押或质押合同的生效条件，担保当事各方应自行确认设定抵押（质押）权的审批、登记或备案相关事项。此外，境内机构为自身债务提供跨境物权担保的，不需要办理跨境担保登记。

实践中，关于物保跨境担保所需办理的担保物权登记及外汇登记如何衔接的事宜，不同地区的实操不同。在笔者团队过往服务的经验中，两类登记办理的先后顺序，相应主管部门会否审查另一登记是否完成作为前置条件等，均存在差异。部分物权登记部门甚至会要求当事主体在完成跨境物保的外汇登记后，才办理相应的担保物权登记，其主要的顾虑是跨境物权担保可能存在物权的境外转让或者处置。因此，建议交易主体在涉及跨境物权担保时，能够提前与相应主管部门沟通，顺利衔接相应环节及充分考虑多个环节办理的时间因素，以免影响交易推进。

此外，在外保内贷的情形下，如境外担保人所持有的担保物为境内财产的，例如不动产等，其涉及的担保物权登记需要在境内完成。部分登记部门针对在担保物权登记中涉及境外因素的，可能会有特别的指引和规定。例如，部分登记部门不接受境外主体作为被担保人，或者针对境外主体作为担保人或者被担保人的，有特殊的主体证明要求和公证、认证、翻译要求等，且相关规定会非常细节和繁琐，建议提前与主管部门沟通。在此顺提，在跨境银团等复杂结构中，设置境内外担保代理行等操作亦在一定情况下能够调整跨境担保中的境外因素。类似精巧的交易结构安排在复杂的交易实操中并不少见，建议交易方可充分评估后适当应用。在内保外贷的情形下，亦是如此。如境内主体持有的系境外担保物，则受制于当地的担保物权设立限制，交易主体应一并提前关注并可聘请当地专业机构协助其完成当地手续。

再者，跨境物权担保的执行因涉及主体、物权、区域/国别、外汇/跨境资金流动等多重因素和限制，其执行和实现将较一般的“人保”跨境担保更为复杂。建议交易方不仅关注前期的担保及外汇登记手续的完善，在交易结构搭建时，能够提前了解并知悉将来跨境物权担保的可执行性，实现跨境物保的全流程风险布防。

4. 类担保-维好协议、安慰函

维好协议(Keepwell Deed)和安慰函(Letter of Comfort)源于境外交易中的协议名称，其目前也常见于国内跨境交易中作为“类担保”予以应用。维好协议的主要内容并非直接提供担保，而是出具维好协议的主体(多为境内母公司)向相关主体承诺(债权人)其将确保境外债务人的主体和财务状态“维持在良好的状态”，常见的承诺包括维持债务人的股权结构、向债务人提供财务支持等。安慰函与维好协议的内容与作用类似，并非直接向债权人提供担保，但会作出关于债务人的相关承诺，例如敦促债务人进行债务清偿等。

上述“类担保”文件在国内跨境交易中得以应用的关键原因在于，如果系境内主体为境外债务提供传统担保的，将受制于内保外贷登记手续，而此类登记手续遵循严格的监管要求，其须考虑办理的时间、办理的结果亦存在不确定性。为了提高交易的效率、降低交易潜在的不确定性，跨境交易中逐渐引入了维好协议、安慰函等文件。因其并非直接向债权人提供担保，而是作出文件性约定及承诺，通常认为不需要办理跨境担保的相关外汇手续。

尽管如此，由于维好协议和安慰函的内容并非固定，确认文件性质的并非文件的名称而是实质内容，如果上述文件的实质内容与传统担保一致的或者涵盖传统担保的，则亦需要予以穿透并办理相应的外管手续。

此外，对于债权人而言，关于维好协议和安慰函还需重点关注该文件是否具有法律约束力。实践中，部分安慰函并不具有约束力，且会在文件中明示。对于债权人而言，是否能够接受此惯例，将来可能影响到上述文件的可执行性。此外，通常维好协议和安慰函的措辞比较柔和，例如“尽最大努力”去做到，将来发生争议时，债权人如何能通过此份文件主张自身权益亦是需要考虑的问题。目前，就前述文件产生的债权效力及与之相关的判决的跨境承认与执行已有案例。我们将持续关注相关司法实践的发展。

四、出海企业跨境担保结语

综上可见，跨境担保在跨境交易中不可欠缺，而其交易结构的设计、交易合同的条款安排与签订、法律与管辖的选择、不同跨境担保类型所受制的不同监管、担保的跨境执行环环相扣。从宏观的国家政策、外汇监管，到微观的登记办理和合同条款细节，均须考虑完善、不容忽略。同时，境内外经济、政治环境不断发生变化，企业在出海过程中须不断接受挑战并保持跟进。脚注

[1] 强制性情形具体包括：（一）涉及劳动者权益保护的; （二）涉及食品或公共卫生安全的; （三）涉及环境安全的; （四）涉及外汇管制等金融安全的; （五）涉及反垄断、反倾销的; （六）应当认定为强制性规定的其他情形。