汇业评论

文 | 何俊洋 汇业律师事务所 合伙人

在建设工程合同纠纷中，合同效力的认定对违约责任的承担具有关键影响。当合同被认定无效时，违约责任应如何分配？损失金额又该如何计算？司法实践对施工合同无效情形下的“违约条款”效力及其适用存在不同观点，主要包括绝对无效说、相对独立说、损失计算参照说。本文结合法律规定和典型案例，探讨建设工程合同无效情况下的违约责任认定及损失赔偿规则。

一、建设工程合同无效情形下违约条款效力的理论争议与司法实践

（一）主要司法观点概述

目前司法实践中，关于无效合同中的违约条款适用，主要存在三种观点：

1．绝对无效说

合同无效则合同中的违约条款亦无效，对双方均无拘束力。例如，最高院（2020）最高法民申690号判决明确指出，无效合同中的工期及违约条款均不具法律效力。

2．相对独立说

违约金条款可以作为结算清理条款，仍具法律效力。例如（2019）最高法民再231号案中，一审法院认为，合同无效，但违约金条款仍应适用，违约方应按照双方约定的违约金承担相应责任。

3．损失计算参照说

违约条款虽无效，但可作为计算损失的参考因素。例如最高院（2019）最高法民终589号案例认为，施工合同无效，工期违约金不具约束力，但工期延误确实造成损失，因此法院参考合同约定的违约金标准，酌定双方责任及损失赔偿额。

（二）《民法典》的规范突破与理论澄清

最高院2004年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第⼆条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但该条对可参照的⽆效合同的条款范围未做明确说明。

此后，司法实践中，对于参照“合同约定”的范围存在不同的理解。直至目前，司法实践中对于合同无效后的违约条款参照范围实践中尚存在本文第一部分归纳的三种观点。

其后，《⺠法典》第793条对参照⽆效合同约定条款的范围进一步进行了规定，明确了无效合同参照适⽤的范围为“⼯程价款”。目前司法界主流观点认为，参照合同约定结算⼀般是指⼯程价款的计价办法、计价标准，⽽合同约定的付款条件、工期、质量、违约条款等内容，在建设⼯程施⼯合同被认定⽆效后，不应当属于参照适⽤的范围。

笔者赞同以上观点，根据《民法典》第557条、第567条，合同解除后，权利义务终止，结算和清理条款仍然有效，但需要注意的是这主要适用于合同有效而后解除合同的情形。而合同无效时，合同自始无约束力，不需解除，权利义务也不存在终止，因此，合同无效显然不能适用第567条规定的权利义务终止的法律后果。认为建设⼯程施⼯合同⽆效，结算和清理条款可以参照适⽤的观点，实际上是混淆了合同解除和合同⽆效的不同法律后果。

二、建设工程合同无效情况下的违约责任的认定

（一）违约责任不因合同无效当然免除

根据前文论述，合同无效，违约条款自然无效，那么合同一方或双方的违约责任是否即可免除？答案是否定的。

《民法典》第157条对合同无效的后果做了笼统的规定，2020年，最高院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，其中第六条规定，建设工程施工合同无效时，主张赔偿损失的一方应举证证明对方过错、损失大小及其因果关系；若损失无法确定，可参照合同约定的质量标准、工期、付款时间等内容确定损失金额，法院将结合双方过错程度及因果关系进行裁决。

也即，在合同无效的情形下，虽然不能直接适用合同中的“违约条款”，但遭受损失的一方，仍可向另一方主张赔偿损失，且在损失数额无法举证时，可以主张参照合同约定的相关质量、工期、付款条件等条款确定损失金额。但需要注意的是，这里损失金额的确定，并非直接适用合同中的违约金条款，而是参照合同中的相关约定，用以计算实际损失及相关责任划分。《最⾼⼈⺠法院新建设⼯程施⼯合同司法解释（⼀）理解与适⽤》第68页-第78页，对承、发包双方在合同无效情形下的举证责任、损失范围、责任承担等都进行了详细的说明。具体亦可参考以下案例：

（二）典型案例裁判要点提炼

1．(2019) 最高法民再231号案——工期违约责任的认定

本案涉及的主要争议在于，施工合同无效情况下，工期责任是否仍然成立以及逾期造成的损失如何认定。最高人民法院认为，虽然合同无效，但工期条款仍可作为损失计算的参考因素。

法院最终认定，施工方仍需承担因工期逾期导致的经济损失，而损失数额的计算方式不再适用合同约定的3000万元违约金，而是依据建设方因逾期交房向购房者支付的实际赔偿金额（约2553万元）进行认定。

2．(2020) 最高法民终398号案——合同无效下的责任分配

本案的关键问题在于，合同无效情况下，双方的责任应如何分配。法院查明，发包人存在招标违法、违规分包、未履行分包衔接义务导致窝工、违规扣留工程款等行为，因此承担主要责任。而总包公司虽然明知招标程序违法仍然投标，且施工管理不到位，因而负次要责任。

法院在损失认定上，支持了因逾期交房而产生的10,681,171元损失，并裁定发包方与总包方各承担50%的责任。同时，法院未支持发包方主张的融资利息、物业费、租金等非直接损失，认为其不属于合理预见范围。

3．(2019) 最高法民终589号案——质量问题与损失赔偿

本案主要涉及因工程质量问题导致的损失承担问题。法院认为，由于总包方未按图纸施工，导致桩基工程存在质量缺陷，因此其需承担相应的修复责任。

在损失认定上，法院最终判令总包公司支付补桩费用1871.33万元，并未支持合同约定的质量违约金。此外，法院综合考虑工期延误责任，最终酌定总包公司应向发包方支付164.4万元的工期损失赔偿：本案中，实际逾期380天，但发包方主张工程逾期210天，法院予以确认。按照合同约定,工期延误违约金应计算为3288339.5元（31317519元×0.5‰/天×210天）。因合同无效，该违约金不能当然被采纳。但因总包公司施工质量存在问题，导致案涉工程工期延误并造成损失，总包公司应向发包方支付适当的工期延误损失。但发包方存在未取得施工许可、肢解发包等过错，酌定双方按50%分担责任，最终总包公司需向发包方支付工期延误损失164.4万元。

4．(2019) 最高法民终44号案——政府投资项目合同无效下的工程款支付

本案涉及政府投资项目，因违反招投标法，法院认定施工合同无效。法院认为，虽然违约金条款无效，但工程款利息作为法定孳息仍可依法支持。

法院依据《建工司法解释》的规定，认定总包公司有权主张欠付工程款的利息，但由于合同无效，合同中约定的付款周期和利息标准无效，最终经过详细的说理，以双方确认的工程款数额及中国人民银行同期贷款基准利率计算利息，并以合同约定的竣工日次日（2013年8月31日）作为利息起算点。

三、裁判规则总结与实务启示

综上，就建设工程合同无效情形下“违约金”数额及其责任承担的裁判规则归纳如下：

1．合同无效不必然否定违约责任

法院在处理此类案件时，更倾向于依据公平原则及合同各方的实际损失进行判定，而非完全否定无效合同关系下相关方的违约责任。

2．合同无效损失赔偿的举证重点

损失主张方需要紧紧围绕对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系进行举证，形成完整证据链。

3．合同无效情形下损失数额的计算依据实际损失为主要原则

如人工费、现场管理费、设备租赁费用等实际支出、第三方鉴定结果、经济损失赔偿（需证明经济损失与违约行为的因果关系）等；在无法证明实际损失时，可参照合同约定的工期、质量标准等条款推定损失，但需排除违约金条款本身；相关资金损失一般参考法定孳息；不合理或过高的违约金、超出合理预见范围的损失一般不会得到法院的支持。

4．当事人过错程度的认定依据合同履行的过程证据

法院将以合同履行过程文件例如施工日志、监理报告、相关签证、函件、会议纪要等来认定及分配双方过错程度。例如工期延误若主要由于某一方的原因，如发包人未能提供施工条件、及时付款或施工单位未能按合同要求施工导致工期延误，法院可能会根据双方过错情节，以公平合理为原则，适当分配赔偿责任的比例。

5．实务操作建议

（1）合同合规及审查：设计“无效条款效力转化”条款（如约定损失赔偿公式）、强化结算条款范围及独立性，并针对性规避转包、违法招标等合规风险。必要时及时签订相关补充及结算协议；

（2）证据收集：全程固化电子证据（微信记录、签证单双签、隐蔽工程影像），重点收集施工日志、监理记录、签证单、往来函件等过程性文件；

（3）损失量化：实际损失优先采用工资流水、采购合同等闭环证据，间接损失参照《建设工程造价鉴定规范》优先采用第三方鉴定报告，质量整改费用按市场询价确定。

四、结语

建设工程合同无效情形下的违约责任处理，本质上是在合同自由与法律强制之间寻找平衡点。在建设工程合同无效的情形下，违约条款虽不具法律效力，但法院在认定损失时，仍可能参考合同约定，以维护公平。司法实践中，合同无效不意味着违约责任当然免除，而是需结合实际损失、合同履行过程等举证情况进行综合考量。对于工程各方而言，确保合同合规、完善履约证据至关重要，以降低合同无效带来的法律风险。