汇业评论

文 | 傅靖宇 沈澄 汇业律师事务所

目前国内品牌酒店行业的经营模式主要包括两种：委托管理模式和特许经营模式，简而言之，二者主要区别在于酒店的运营责任：

 1.委托管理模式下，业主作为物业资产的拥有者将酒店管理职责委托给酒店管理公司（下称“酒管公司”）履行。

2.特许经营模式下，酒管公司为酒店提供品牌、销售渠道、管理标准等的许可，具体的酒店运营管理职责将由业主承担。在特许经营的商业模式下，业主与酒管公司一般会签订《特许经营合同》、《品牌授权合同》、《技术服务合同》、《商业保密合同》等一揽子合同，其中将包含品牌许可、订房系统使用、经营管理等内容，酒管公司将其拥有的经营资源许可其他经营者按照统一经营模式使用并收取经营费用，而业主方在酒管公司的资源支持下整体上实现了投资参与酒店项目、开设酒店进行经营的目的，符合《商业特许经营管理条例》第3条第1款[1]对商业特许经营规定的核心特征，即经营资源的授权使用及统一的经营模式，共同构成商业特许经营合同。

然而，在合同履行过程中，由于品牌方或被业主方未能履行合同义务，导致特许经营合同陷入履行障碍甚至引发合同解除的情形屡见不鲜，由此产生的违约损害赔偿额及违约金数额认定问题是司法审判中的重要议题。本文拟从合同解除权、违约损害赔偿额的计算、违约金的司法调整等方面进行探讨。

一、特许经营合同解除权以及解除时间

1.解除权类型

在《民法典》下，关于合同解除的路径一般有五条，分别是第562条规定的约定解除以及协商解除，第563条规定的法定解除，第533条的情势变更，以及第580条规定的“合同僵局”下的司法解除。在酒店特许经营合同下较为常见的为约定解除以及法定解除情形，两者均可适用《民法典》第565条规定的单方通知解除程序[2]，解除权作为形成权，以解除通知到达对方时产生合同的解除效力。但是通知解除的前提条件是发出解除通知的当事人享有解除权。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第46条明确规定：只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。因此，人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。

在该等一般路径外，特许合同下还有单方解除权之特别安排。《商业特许经营管理条例》第12条[3]赋予了业主方在冷静期内的单方任意解除权，以弥合相对弱势投资人的不利地位，缓冲投资冲动，给予业主方反悔的权利。合同有约定冷静期条款的原则上从其约定，但是约定的冷静期过短的，在业主方尚未实际使用品牌方的经营资源前的合理期限内，业主方仍有权单方解除合同[4]；若合同并未约定冷静期单方解除条款，业主方依旧可以援引《商业特许经营管理条例》第12条主张单方解除权，而冷静期的期限应结合行业特点、商业惯例等确定，同样应限于在品牌方的经营资源尚未经业主方实际利用前的合理期限内[5]。

2.解除权行使的常见情形

约定解除权的享有以及解除情形一般由双方合同明确约定，而当事人主张法定解除的情形包括但不限于：品牌方迟延履行相应合同义务、业主方延期缴纳相关合同费用，以及品牌方未履行或未完全履行信息披露义务等。

2.1 违反信息披露义务

其中值得说明的是信息披露义务问题。《商业特许经营管理条例》第22条[6]规定了特许人（即品牌方）应当向被特许人（即业主方）披露的基础信息，但该条是为订立合同前应披露的信息。

有观点认为，该义务系基于先合同义务而产生，违反先合同义务应当承担缔约过失责任，而非违约责任。但也有观点认为，《特许条例》第23条[7]规定的重大信息变更的披露义务是法律规定在履行合同过程中进行的，违反该合同义务应属于违约行为，但只有直接关系到合同目的能否实现的核心信息，才是管理条例规定的业主方可以据此解除合同的品牌方应当披露的信息。若该信息并不影响特许经营合同的履行，则业主方亦无解除权，如品牌方未披露企业名称变更[8]、品牌方不具备“两店一年”的资质条件[9]、品牌方未向其通知董事的离职情况[10]等均不视为影响合同履行的重要信息。

折中的看法会要求综合考虑信息的重要性。例如，上海知识产权法院在（2022）沪73民终812号案中指出：“本院认为，首先，公司董事的变更属于公司的重要事项，但被上诉人未及时告知该信息是否导致上诉人有权解除合同，则需结合本案具体情况进行分析。涉案合同为特许经营合同，有关的特许经营均为被上诉人所有，且本案并无证据显示由于董事的变更，致使被上诉人丧失合同履行能力，或对合同履行产生实质性的影响……即使被上诉人在合同履行过程中存在一定瑕疵，但尚不构成根本违约。”司法实践通常综合考量以下因素：品牌方隐瞒或提供虚假信息的重要性、与真实信息的偏离程度、与合同目的的关联性等，以评估该信息对合同订立和履行的影响程度。其目的在于维护特许经营合同（尤其是已实际履行的合同）的稳定性。

2.2 其他常见情形

品牌方常见的违约情形包括逾期提供各类集团性服务（中央预订服务、PMS维护等）[11]、市场营销服务[12]。业主方常见的违约情形包括逾期支付或者未支付特许费（不仅限于特许经营费、许可费、返点、提成等）。

对于上述义务的违反，如果达到合同目的无法实现的程度，一般法院或仲裁机构会认定构成根本违约，并将赋予守约方单方解除权[13]，除非合同明确约定某特定义务的违反可以作为合理抗辩。并且，一方主体公司注销亦将被视为“以自己的实际行为表示不再继续履行合同，该行为构成根本违约”[14]而赋予对方法定解除权。

合同的解除时间为有解除权的主体将解除通知送达对方时，实务中一般体现为《解除合同通知函》。若有解除权的当事人一方并未事先通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。若双方均无法定或约定的解除权，则以双方在诉讼过程中同意解除合同的意思表示作出的时间作为解除时间。

二、违约损害赔偿额的计算和考虑因素

1.完全赔偿和填平损失

《民法典》第584条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。

该条款在文义上明确了我国违约损害赔偿坚持完全赔偿原则。违约损害赔偿旨在使守约方处于假设合同义务未被违反、顺利履行的情况下，其所应处于的状态，即违约损害赔偿是为赔偿履行利益的损害，违约方应当承担实际损失和可得损失在内的全部赔偿责任。

但另一方面，在完全赔偿原则之下，守约方“可以”且“只能”在违约造成的全部损失范围内要求违约方承担赔偿责任，即违约损害赔偿仅发挥“填补功能”，并无惩罚性功能。本条并不解决违约损害赔偿责任是否成立的问题，而是划定了违约方“损失赔偿额”的范围，是为“违约损害赔偿请求权”这一法律效果的辅助规范。

2.实际损失与可得利益损失

损害赔偿额的计算主要涉及：实际损失和可得利益损失。实际损失，即所受损害，是指因违约而导致现有利益的减少，是现实利益的积极损失，包括（1）信赖利益的损失，如信赖合同有效并成立下为履行合同而支出的履约准备成本等；（2）固有利益的损失，尤指违约方加害给付情况下对守约方固有财产的损害等。实际损失在个案中相对较易举证证明。

可得利益损失，即所失利益，是受害人在合同履行后本可以获得的，但因违约而无法获得的利益，是未来的、期待的利益的消极损失。立法上可得利益的计算多年来属空白地带，直至最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称“《合同编通则解释》”）的发布。

《合同编通则解释》发布之前，司法实务中特许经营合同被解除，导致品牌方或业主方失去合同正常履行情况下的预期收益，一般计算公式为：收益×时限。对收益部分，法院或仲裁机构通常会参考合同履行期间的平均收益，结合市场因素予以衡量。但时限并不完全等同于合同剩余天数。

有些案件中，法院认为酒店经营收入受市场、管理水平、设施更新等因素影响，无法精准预估可得利益损失，因此一般仅支持合同解除后合理期限内的损失赔偿，有时甚至将时限卡在一个较低的年限范围内[15]。这时候，即便合同明确约定可得利益损失赔偿额计算方法为“本合同剩余期限天数×本管理店于本合同已履行天数内的收入提成平均收入额”，但是“事实上，酒店经营收入受到诸多因素的影响，如消费市场的变化、酒店经营管理水平的前后差异、酒店经营设施折旧而需要投入资金进行更新维护等因素，均有可能影响酒店的经营收入。”[16]

3.可得利益损失的计算

《合同编通则解释》第60条初步构建了可得利益计算体系，分别规定了替代交易法、市场价格法。《合同编通则解释》第61条专门针对持续性定期合同，约定：“在以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方请求解除合同，人民法院经审理认为合同应当依法解除的，可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益。非违约方主张按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院不予支持。但是，剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限的除外。”此条规范将先前司法实践做法予以立法确认，明确了原则上不能以剩余履行期限的对应利润认定为合同解除的可得利益损失，除非合同剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限，因为非违约方负有及时实施替代交易以减损的义务，法院应当根据相关合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素酌情确定非违约方实施替代交易的合理期限，从而达到促进盘活资源、保护市场主体的目的。

要特别提醒一个较有争议的问题，守约方在案涉合同合理期限下的利润收益势必存在成本，交易成本是否予以扣除，也即损害赔偿范围到底应当是守约方的“净利润”还是其“毛利润”，此前的司法实践中并无定论；而前述《合同编通则解释》第61条的规定则更多被理解为应当指向守约方的“净利润”。

此外，从体系解释看来，在损害填平的大原则下，立法对违约损害赔偿完全赔偿原则也存在多种限制，包括合理预见规则、与有过失规则/过错相抵规则、损益相抵规则以及减损义务规则等。

三、特许经营合同违约金的效力及调整

《民法典》第585条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。从性质来说，违约金属于损害赔偿额的预定，用于合同双方当事人需对违约金的金额以及适用条件有明确约定时。违约金条款是主合同的一部分，主合同不成立、未生效、无效或者被撤销，违约金条款相应亦不发生效力，当事人只能主张缔约过失责任。但是合同解除后，解除权人有权依据约定的违约金条款请求对方承担违约金责任。

1.补偿性违约金vs惩罚性违约金

早前，我国主流观点更多强调违约金的赔偿功能，裁判实践亦按照“补偿为主，惩罚为辅”的思路，认为违约金的事先约定有助于节省事后的损害举证成本，使债权人更为便捷、充分地获得债务人对违约损害的补偿。现，违约金的履约担保功能逐渐受到重视，立足于预防、遏制违约行为实际发生的目的，通过约定违约金对债务人施压，以促其依约行事，惩罚性违约金也逐渐开始被司法实践接受。

违约金设定之合意属于双方意思自治之空间，但为了平衡保护当事人的合法权益，基于诚实信用原则《民法典》第585条第2款赋予了违约金司法调整权：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。” 

2.违约金的调整

根据现行法律规定[17]以及司法实践，法院多以30%的合理比例作为参考违约金是否“过分高于”损失的依据，亦即因违约实际产生的损失，是法院裁量违约金是否予以酌减的基础。若违约金高于实际损失和可得利益之和30%及以上的，法院可以根据当事人的请求予以酌减。但此为“可以”，而非“应当”，不能机械套用，具体是否酌减违约金，违约金的酌减幅度，法院需要结合合同主体、交易类型、履约背景、合同履行情况，个案违约严重性以及违约方过错程度等层面综合考量确定。

但是，违约金调整程序的启动系以当事人提出请求为前提，法院或仲裁机构一般不能依职权主动进行调整，也不应过度提醒当事人。进一步地，如果一方能够证明合同约定的违约金与违约损失之间基本持平，则法院/仲裁机构实则无调整的必要。最高人民法院在（2017）最高法民终455号案中，认为“违约金一方面固然是为了事先确定违约后的赔偿数额以省却损害举证成本，另一方面显然含有借约定违约金向对方施加履行压力的意图，即本案违约金具有履约担保功能的配置意旨，若不存在私法自治被滥用的情形，当事人的真意应当得到尊重”，据此认为双方当事人均为商事主体具有评估其违约金负担的能力，风险比例应在各自合理预见范围之内，因而无须酌减违约金。

3.违约金与损害赔偿的关系

尽管违约金在形式上被视为损害赔偿额的预定，但违约金请求权和法定损害赔偿请求权互相独立，两种不同请求权能否在一案中一并主张，学理和实务对此有不同见解。

学术界主流学说以违约金是否排斥强制履行或损害赔偿等法定责任为区分基础，认为并行于法定责任的属于惩罚性违约金，反之则是赔偿性违约金；具体类型为何取决于当事人约定，约定不明时就推定为赔偿性违约金。基于《民法典》第585条第3款认为迟延履行违约金不等于违约的全部损害，仅为迟延损害。反向推论可得迟延履行以外的违约形态下的违约金原则上属于对相应违约行为所引发之全部损害的赔偿总额预定，与法定损害赔偿不可完全并行，即若无特约，违约金属于违约损害赔偿总额的预定，个案中即便约定的违约金不足以填补实际的违约损害，债权人亦不能就不足部分要求补充性的法定赔偿。[18]

与之不同，司法实践青睐于“损失比较”的思路，只要违约金不高于违约损害，即体现补偿性，若高于违约损害，则高出的部分体现惩罚性。而违约金请求权和损害赔偿请求权能否并用的话题，以下裁判观点具有代表性：“损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，而非仅限于违约金的数额。根据《合同法》第一百一十四条之规定，违约金系对损害赔偿总额的预定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。因此根据我国《合同法》的上述规定，违约金是以实际损失为基础，违约金不足以弥补实际损失的，对方可以请求赔偿损失，二者并不矛盾。”[19]

可以这样理解：如果当事人没有请求增加违约金而违约金低于当事人遭受的实际损失时，当事人可以在违约金之外另行主张赔偿损失，只要其所受赔偿的总数不超过其实际损失即可，即法律确立的违约损失全部赔偿原则，不必拘泥于赔偿的名目，而仅需关注赔偿是否弥补当事人的全部损失以及是否使其获得额外利益即可。[20]近期，广东省广州市海珠区人民法院在（2024）粤0105民初3727号案件中亦坚持了该种审判思路，判决一并支持原告违约金以及可得利益损失的诉求。换言之，在当事人有证据证明违约金不足以覆盖全部损失的前提下，当事人可以基于《民法典》第585条第2款请求司法机关酌情增加违约金，亦可以在违约金请求权下并行主张法定违约损害赔偿，仅需关注赔偿总额以完全赔偿为限以避免违约获利。

4.违约金调整的预先放弃

对于当事人合意预先放弃调整违约金条款的效力问题，尽管实务多有观点坚持应当综合考虑商主体与民事主体在风险预见、缔约磋商能力方面的差异，认为在商事交易领域，若事先排除调整系通过双方充分磋商形成，尤其是双方明确约定均放弃违约金调整的场合，并认定该条款有效。但是，对此问题现行《合同编通则解释》第64条第3款已明确：“当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。”

我们认为，这是因为在上位法《民法典》第585条第2款中有关当事人有权请求调整违约金的规定系效力强制性规范，属于对对当事人意思自治的适当限制。此一则为了避免违约金调整条款、立法目的被架空，二则有助于实现公平正义，避免磋商地位不平衡下“扭曲的自愿”。因此，法院或仲裁机构最终决定是否对违约金作出调整，关键在于当事人是否通过法定方式主张以及约定的违约金是否低于或者过分高于所造成的实际损失。

四、合同条款订立实务建议

在违约金条款订立阶段，建议细化违约行为分类与分级管理。针对特许经营合同中可能出现的信息披露失误、支付延迟、服务标准等偏差违约行为，建议在合同中明确区分一般违约与严重违约。对于较小违约行为，可约定较低的违约金比例；而对于严重违约行为，则可设定较高甚至适用惩罚性条款，以便防止“固定违约金”被认定为格式条款而无效或被轻易调整。

同时，应尽量细化违约金的计算标准和依据，以加强违约金条款与违约情形之间的适配性和合理性。例如：“若业主方连续3个月未达到本合同约定的年度经营指标（以GOP达成率或RevPAR指数为考核基准），则品牌方应按以下标准向业主方支付违约金：第1个月未达标：支付相当于当月管理费5%的违约金；第2个月连续未达标：支付相当于当月管理费10%的违约金；第3个月连续未达标：支付相当于当月管理费15%的违约金，且业主方有权单方解除合同。违约金以实际未达标月份的管理费为计算基数，考核标准及调整机制见附件《经营指标考核细则》。”

另外，建议在合同中同时约定实际损害赔偿的条款，明确规定“违约方除向守约方支付[-]元/当年度酒店营业总收入[-]%的违约金外，还应赔偿因违约行为造成的实际损失，包括但不限于[…]”，也即通过预先设计，事先确保在违约金不能够弥补覆盖守约方所有损失的情况下，也可获得足额赔偿。

脚注：

[1] 《商业特许经营管理条例》第三条第一款：本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

[2] 《民法典》第五百六十五条：当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。

[3] 《商业特许经营管理条例》第十二条：特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。

[4] 参见（2021）粤0111民初17891号判决书。

[5] 参见（2022）沪73民终350号判决书。

[6]  《商业特许经营管理条例》第二十二条 特许人应当向被特许人提供以下信息：

（一）特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况；

（二）特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况；

（三）特许经营费用的种类、金额和支付方式（包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式）；

（四）向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件；

（五）为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划；

（六）对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法；

（七）特许经营网点投资预算；

（八）在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；

（九）最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要；

（十）最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况；

（十一）特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录；

（十二）国务院商务主管部门规定的其他信息。

[7] 《商业特许经营管理条例》第二十三条：特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。

特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。

特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。

[8] 参见（2018）桂民终492号判决书。

[9] 参见(2022)沪73民终60号判决书；《商业特许经营管理条例》第七条第二款：特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。

[10] 参见(2022)沪73民终812号判决书。

[11] 参见（2018）桂民终492号判决书。

[12] 参见（2019）沪0104民初14467号判决书。

[13] 参见（2022）沪73民终812号判决书、（2018）桂民终492号判决书。

[14] 参见（2022）沪73民终812号判决书。

[15] 参见（2024）粤0105民初3727号判决书；（2017）粤73民终645号判决书。

[16] 参见（2017）粤73民终2412号判决书。

[17] 《民法典合同编通则解释》第六十五条：当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以《民法典》第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。

[18] 参见姚明斌：《<民法典>违约金规范的体系性发展》，载《比较法研究》，2021年第1期。

[19] 参见经典案例（2018）京01民终179号判决书。

[20] 参见沈丹丹：《双方当事人均构成违约，违约金、约定损失赔偿条款的适用及其与其他损失赔偿之间的关系》，载《民事审判指导与参考》，2013年第4辑。

*团队成员施莹颖对本文亦有贡献。