汇业评论

文 | 何俊洋 汇业律师事务所 合伙人

在建筑行业，"挂靠"现象十分普遍，许多无资质的个人或企业通过借用具有资质的公司名义承接项目，而这些出借资质的企业，一般被称为"被挂靠公司"。根据《民法典》及《中华人民共和国建筑法》的相关规定，因挂靠行为违反法律的强制性规定，故而，被挂靠人和挂靠人之间的合同会被认定为无效合同。

这就导致，当“挂靠项目”出现亏损时，被挂靠公司是否可以向挂靠人追偿成为一个复杂的法律问题。本文将从合同无效的法律后果入手，结合司法实践中的典型案例，探讨在无效合同的框架下，被挂靠公司是否具备追偿权，并分析其实现追偿的可能路径。

一、 挂靠行为的法律效力与合同无效的认定

实践中，对于无资质的企业或者个人通过“借用资质”签订的建设工程施工合同的效力问题，是存在不同看法的，需要分情况加以区分。

然而，对于出借资质企业（即被挂靠方）与借用资质方（即挂靠方）之间的“挂靠合同”或“资质借用合同”等，根据《民法典》第一百四十三条及《建筑法》第二十六条的规定，基本无争议地被认定为无效。这一认定既有明确的法律依据，也有助于维护建筑行业的合法秩序。

二. 合同无效情形下被挂靠公司能否向挂靠方追偿？

既然被挂靠方与挂靠方之间的“出借资质的协议”是无效的，若“挂靠项目”出现亏损，并且该亏损导致被挂靠方承担了损失，被挂靠方可否就已经产生的损失向挂靠人追偿？下面我们结合几个既有案例，对这个问题进行分析：

1、四川某建设工程总承包有限公司、柳某追偿权纠纷再审案件：(2019)川民再99号

在这个案件中，关键问题是“四川某建筑公司”与“柳某”之间的法律关系性质及“四川某建筑公司”是否享有对柳某的追偿权。通过双方签订的《工程项目管理合同》可以看出，柳某以“自主管理、独立核算、自负盈亏”的方式进行项目实施，并按比例向四川某建筑公司支付管理费。这些条款表明柳某是借用四川某建筑公司从事项目施工，双方不存在劳动关系或内部承包关系，而是挂靠关系。

依据《民法典》和《建筑法》相关规定，挂靠行为违反了法律强制性规定，因此该合同应认定为无效。然而，由于柳某是该项目的实际施工人，仍需对外承担法律责任。在四川某建筑公司代其支付材料款后，依据合同约定，四川某建筑公司有权要求柳某承担偿还责任。

再审法院进一步确认，柳某与四川某建筑公司之间的法律关系属于挂靠，合同无效并不免除柳某对外的责任，判决柳某偿还四川某建筑公司代为支付的材料款符合法律规定。

2、西安市某建设工程有限公司与王某追偿权纠纷二审案件：（2021）陕01民终1598号

在这个案子中，一审法院认为，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷的相关司法解释》，没有资质的实际施工人借用有资质企业名义承包工程的合同应认定为无效。在本案中，王某挂靠西安某建设公司承接工程的行为违反了法律强制性规定，因此双方签订的《经济责任书》无效。

尽管合同无效，西安某建设公司作为被挂靠方，在履行了法院生效判决后，仍有权依据合同的结算条款，向挂靠人王某追偿其已垫付的款项。因为在挂靠关系中，挂靠人与被挂靠人通常对外承担连带责任，而西安某建设公司在支付赔偿后，有权向应承担责任的王某追偿。

二审法院维持了一审判决，确认西安某建设公司与王某的挂靠关系成立，西安某建设公司依法享有对王某的追偿权。原审法院支持西安某建设公司追偿其履行法院生效判决时垫付的款项，符合相关法律规定，判决应予以维持。

3、云南某某建筑工程有限公司与张某良建设工程施工合同纠纷二审案件 ：(2024)云25民终59号

本案中，某甲公司已就案涉工程收到的4516万余元工程款向发包方开具了发票，并提供了缴税凭证。根据某甲公司与张某良签订的《项目工程内部承包合同》约定，工程所产生的税费（包括营业税、增值税、企业所得税等）应由张某良承担。虽然内部承包合同无效，但张某良作为实际施工人，在获取工程款后仍需承担相应的税费。

张某良借用某甲公司的资质完成了案涉工程，某甲公司并未提供证据证明其实际参与了工程的施工和管理，双方尚未进行结算。经核算，某甲公司已缴纳税费220余万元，其中部分金额已计入支付给张某良的工程款。因此，张某良还需向某甲公司支付的税费为约190万元，扣除某甲公司尚未支付的工程款后，张某良应支付的税费为31.36万元。

同时，法院指出，某甲公司出借资质给张某良并对合同无效的后果负有一定责任，且未及时结算工程款是导致本案纠纷的重要原因。因此，法院对某甲公司主张的利息请求不予支持。

4、吴某、山东某建设集团有限公司等追偿权纠纷二审案件 ：(2022)鲁09民终1056号

一审法院认为，山东某建设集团与吴某签订了承包协议后，吴某出具了承诺书，明确表示若项目发生安全、质量事故或拖欠工资等纠纷，吴某将承担全部法律责任，并承诺对山东某建设集团的损失进行赔偿。吴某自愿对工程相关债务承担责任，属于其对自身权利的自由处分，因此法院支持山东某建设集团要求其承担还款责任的主张。

二审法院认为，山东某建设集团向吴某行使追偿权是基于其签署的承诺书。承诺书中明确规定，吴某作为项目第一责任人，承诺在发生事故或纠纷时承担全部责任，并愿意以家庭财产和银行存款提供担保。基于该承诺，吴某应承担因武某诉讼案件导致的202万余元垫付款。二审法院认为一审判决事实清楚、证据充分，吴某的上诉理由不成立，依法维持原判。

结合前述案例，目前各地法院普遍认同“被挂靠人”有权向“挂靠人”追偿，即便合同无效，仍可依据合同中的结算条款、责任承担条款，或“挂靠人”的承诺进行追偿。然而，现阶段法院对于“被挂靠方”追偿的法理阐释相对较少，导致这一问题的法律解释仍显薄弱。从法理上看，大部分法官在合同未明确约定追偿权时，通常援引权利义务对等原则，即公平原则，支持被挂靠人向挂靠人追偿。然而，笔者认为，在具备适用规则的情况下，不应滥用公平原则。正确的处理方式应基于现有法律规则，通过体系化解释，明确被挂靠人追偿权的法理基础和请求权来源，以保证法律适用的严谨性与合理性。

三. 挂靠方在此类案件中可能的抗辩与反驳

在挂靠项目中，被挂靠人通常承担这样几类损失：1、发包方向其主张的工期违约及工程质量问题导致的损失；2、下游分包分供向其主张的工程款/货款损失；3、被挂靠人诉讼损失（包括诉讼费、保全费、律师费等）；4、税金损失，等。

针对被挂靠人在承担责任之后，就相关损失向挂靠人追偿时，总结归纳前述案件，挂靠人一般会从以下角度进行抗辩：

（一）非合同当事人与责任豁免

就发包方向被挂靠方主张的工期违约及工程质量瑕疵导致的损失，在被挂靠方向挂靠方主张时，挂靠方一般会强调其并非相关《建设工程施工合同》的当事人，该合同是发包方与被挂靠方签订的，因该合同产生的相关责任应当由被挂靠方自行承担，即便该《建设工程施工合同》无效，其责任不应因无效合同而转嫁给挂靠方。

而就相关分包分工向被挂靠人主张的相关货款及工程款，挂靠人同样以其并非相关合同的当事人，强调被挂靠人与第三人之间的合同关系与挂靠人无关这一观点进行抗辩。

（二）合同无效性与违法性

挂靠方一般会主张相关“挂靠协议”，违反了法律的强制性规定，因此合同无效。合同中的“一切经济和法律责任由挂靠方承担”等相关责任承担及违约条款，在合同无效的前提下，不具备法律约束力。故而被挂靠方无权向挂靠方主张损失。

其次，有关于管理费与税费：合同无效，被挂靠方在施工过程中未履行管理职责，其收取的相关比例的工程管理费及相关税费缺乏合法依据。挂靠方认为被挂靠方利用非法收取的费用支付相关工程款项，其损失不应由挂靠方承担。

（三）被挂靠方自行处分权利，与挂靠方无关

若被挂靠方在向挂靠方主张相关款项时并无相关生效判决，或系与相关第三方达成了和解与调解，挂靠方往往会以相关款项的支付系被挂靠方自行处分民事权利义务的结果，挂靠方对此无过错，诉讼前不知晓被挂靠方的付款情况，也未参与相关诉讼，因而不应承担法律责任。

也即强调被挂靠人与第三人之间的付款与挂靠人无关，被挂靠人直接向第三人支付款项，无需经过、甚至通知挂靠人。因而无需承担责任。

同时，针对被挂靠人有关于因参加诉讼发生的诉讼费、保全费、律师费等费用，挂靠人通常同样以相关费用的支出系被挂靠人对其诉讼权利的支配，与其无关进行抗辩。

（四）其他抗辩主张

除以上抗辩主张，被挂靠人通常也会以诉讼时效、被挂靠方的过错等进行抗辩。

综上，针对被挂靠方提出的损失主张，挂靠人一般会围绕合同无效性、非合同主体、原告自行处分权利等方面进行抗辩，旨在证明其不应承担被挂靠方因相关挂靠项目而承担的损失。

四、被挂靠公司追偿案件中责任认定与分配

如前文案例所述，根据被挂靠公司在向挂靠人追偿诉讼中对其损失的举证情况，法院对于挂靠人的赔偿责任有不同的认定标准：

针对被挂靠人主张的直接损失，例如生效判决认定的、票面金额已经反应的或者是挂靠人前期委托付款的被挂靠人已就“挂靠项目”承担的损失，法院一般会根据公平原则，要求挂靠人承担该部分损失；但针对被挂靠人主张的间接损失，例如相关款项产生的利息、孳息等，法院一般不会支持或者是部分支持，这个观点在相关案例中也有所体现：

1. 云南某某建筑工程有限公司与张某良建设工程施工合同纠纷二审案件 ：(2024)云25民终59号

最后，云南某某建筑工程有限公司出借资质给张某良承揽工程，其自身对合同无效的后果以及案涉工程完工后未及时进行结算导致本案纠纷的产生亦负有一定责任，故结合本案实际情况，本院对云南某某建筑工程有限公司主张的代缴税金资金占用期间的利息不予支持。

2. 天津某建筑劳务公司、辛某等追偿权纠纷民事二审民事判决书（2021）津02民终8314号

关于某劳务公司要求支付的利息问题，由于某劳务公司与被告辛某之间的挂靠合同因违反法律的效力性、强制性规定无效，某劳务公司不应将施工资质借给被告辛某使用，某劳务公司对于挂靠合同的无效亦存在过错，故对某劳务公司因承担连带责任产生的资金被占用的利息损失，由双方各承担50%的责任，故对以164,363元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自2020年4月10日起至实际付清之日止的利息损失的50%，由被告辛某负担。

3. 黄某与江苏某建设工程有限公司、王某等追偿权纠纷二审民事判决书(2019)苏07民终2128号

王某借用江苏某建设公司资质与某开发商签订建设工程施工合同，该施工项目由王某实际进行施工。王某在施工过程中赊购材料，导致江苏某建设公司承担了相关债务。王某向江苏某建设公司出具承诺书，明确自己对该“挂靠工程”的所有债务负责，并由两名个人黄某、马某作为担保人签署了担保书。

其后，江苏某建设公司就其就该“挂靠工程”已经承担的损失起诉王某，并要求马某、黄某承担连带责任。

一审及二审法院主要判决要点如下：

（1）承诺书的效力：王某借用江苏某建设公司的资质施工，并出具承诺书，承诺对工程欠款负责。法院确认该承诺书合法有效，王某应对工程欠款承担最终责任，江苏某建设公司可依法追偿。

（2）费用承担：江苏某建设公司已支付的债务费用应区别对待：

首先，对已支付并被债权人领取的款项，王某承担全额责任；

其次，对上诉费用，因挂靠行为违背法律，王某与江苏某建设公司均有过错，法院裁定双方各承担一半费用；

再次，对执行费用，由于江苏某建设公司未及时履行判决，扩大的损失部分不由王某承担。

最后，对利息损失：江苏某建设公司主张王某、黄某、马某自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息损失，符合相关法律规定，法院依法予以支持。

（3）担保责任：黄某与马某为王某所做的担保系针对整个涉案工程的债权债务，因《建设工程施工合同》及补充协议书作为主合同无效，该担保也应无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中黄某、马某作为担保人在承诺书上签字，且承诺书载明了王某系借用江苏某建设公司承建涉案工程，因此黄某、马某对王某借用江苏某建设公司资质承建涉案工程是明知的，是有过错的，应承担的责任为王某不能清偿部分的三分之一。

五、被挂靠公司向挂靠人成功追偿的法律建议

（一）事前防范：

1、在签订相关“挂靠协议”或“资质出借协议”时即行明确双方责任的承担，并且特别说明，合同效力不影响该条款的效力，即便合同无效双方仍旧可以按照该条款处理双方的权利义务；

2、在借用资质之初或者纠纷尚未发生时，被挂靠企业往往处于主动地位，可以凭借自己的优势，要求挂靠方出具相关承诺，承诺若因该挂靠项目为被挂靠方造成任何损失，该损失由挂靠人实际承担。并且尽可能罗列损失的范围，例如：发包方主张的违约损失、分包分供主张的工程款及货款、因诉讼或仲裁产生的诉讼仲裁费、保全费、律师费、相关资金的利息损失等。并且要求挂靠方单方承诺，若发生前述情形需要承担相应的违约金。

（二）事后准备

1、若挂靠项目产生亏损，被挂靠方可在亏损之初及案件发生之初，挂靠人仍需处理相关事务，收取相关款项时，要求挂靠方出具前文所述的相关承诺，或直接支付相关款项，亦或者在支付相关款项时，要求挂靠方出具相关委托付款函件，并明确相关款项实际应当由谁承担。

2、若被挂靠人已经承担责任，与挂靠人索赔无果且已涉诉，在诉讼中需要出示相关生效法律文书、发票、付款记录等证据材料。这里需要注意的是，一般情况下，对没有生效法律文书、也没有挂靠人委托付款的被挂靠人自行向第三方付款的行为，在司法审判中，有可能得不到法官的支持。其原因是，在这种情况下，被挂靠方的付款行为，会被认定为，是对其自身民事权利的处分，法院无法查明其付款数额的合理及真实性。若申请鉴定，又需要付出额外的成本，还有鉴定申请不被允许的风险。故，被挂靠方在支付相关款项时，最好要求挂靠方出具相关委托付款函件，或经司法审判，或是在法院主持下进行和解。

结语

尽管挂靠方与被挂靠公司之间的合同被法律认定为无效，但这并不意味着被挂靠公司在项目亏损时无权进行追偿。但是，目前在实践中，法院对该类案件的案由、追偿权的合理性、举证责任以及最终的责任分配等认定都存在一定的不确定性。因此，被挂靠公司首先不应当违反法律规定，出借资质；若因相关业务确需出借资质，应在项目启动前做好法律防范，项目实施中做好证据留存，确保在法律框架下最大限度保护自身权益。