汇业评论

文 | 田曳律师团队  汇业律师事务所

引言

背信损害上市公司利益罪是针对上市公司的董事、监事、高级管理人员以及控股股东、实际控制人的“背信行为”而单独设置的一条罪名。从可检索到的刑事裁判文书数量来看，目前以该罪名对相关责任人进行定罪处刑的案件数量相对较少，一旦案发基本也以大案、要案为主。行政监管机关、司法机关一直在对上市公司高管是否有背信行为进行持续监控，尤其关注大股东、实际控制人和高管人员在公司生产经营过程中是否存在有关背信损害上市公司利益的行为。对于上市公司高管而言，有必要履行对上市公司的忠实义务，避免实施有悖公司利益的背信行为，防范自身合规风险。本文为证券、期货市场涉刑司法精要及合规指引系列文章的第三篇：背信损害上市公司利益罪。

一、背信损害上市公司利益罪实务认定要点

《刑法》第169条之一【背信损害上市公司利益罪】“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；

（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

实践中，一些上市公司的董事、监事、高管以及控股股东、实际控制人等操纵上市公司，通过无偿或明显不公平的条件与其他单位或个人进行交易等方式，输送公司利益，此类背信行为严重损害了上市公司利益和股民的合法权益，故2006年《刑法修正案（六）》在刑法第169条后增加一条，将“掏空”上市公司利益的背信行为规定为犯罪。此类背信行为的主体具有特定性，因此可以说背信损害上市公司利益罪是针对上市公司高管等人员“量身定制”的罪名。

本罪在司法适用上主要有以下认定要点：

一是主体范围的认定。本罪的犯罪主体包括董事、监事、高级管理人员以及控股股东、实际控制人。根据公司法的规定，上市公司的董事会由股东大会选举产生，对股东大会负责，代表股东大会行使对公司的管理权。上市公司的监事会则承担对公司财务活动，以及公司董事、高级管理人员执行公司职务的行为等情况进行监督的职权。上市公司的董事作为董事会的成员，具体承担着对公司各项重要经营管理事项的决策职责；而上市公司的监事，则具体承担监事会的监督职责。上市公司的高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人、董事会秘书和公司章程规定的其他人员。上市公司的控股股东是指其持有的股份占上市公司股本总额50%以上的股东，或者其持有股份虽不足50%，但持有股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。上市公司的实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。在“追首恶”的过程中，控股股东、实际控制人的认定也需要通过客观证据加以证明，否则当事人可能会提出自己不属于控股股东或实际控制人的辩解，试图避免承担刑事责任。

二是罪过形式的认定。本罪是故意犯罪，要求行为人明知自己的背信行为可能造成上市公司利益受损，且希望或者放任这种结果的发生。实践中，行为人之所以在公司经营活动中损害本公司的利益，往往是因为其被交易对方所收买、控制，或者其本身就是交易对方利用大股东地位或者控制关系安排到上市公司任职，实际代表的是上市公司的大股东或者实际控制人的利益。但认定本罪并不需要证明行为人的动机，只要行为人有利用职务便利，操纵上市公司损害自身利益的行为即可。行为人主观上出于何种动机实施背信行为，不影响本罪的认定，无论是出于“报私仇、泄私愤”或谋取不正当利益为目的，只要证明行为人主观上存在故意即可认定。

三是对“致使上市公司利益遭受重大损失”的理解。根据2022年修订公布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十三条规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；(五)无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；(六)致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的；(七)其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。除第(六)(七)项的情形之外，（一）至（五）项均规定了“致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的”，应予立案追诉。需要强调的是，本罪为结果犯，如果没有造成直接经济损失或者损失数额未达立案追诉标准，则不能认定为本罪。而即使造成了直接经济损失，也需进一步判断具体背信行为与直接经济损失之间是否具备刑法上的因果关系。

二、背信损害上市公司利益罪合规要求

（一）违背忠实义务的判断

从条文表述来看，违背对公司的忠实义务，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员，在代表上市公司从事经营活动或者履行相关职责时，违背其对公司负有的忠实于公司利益的义务，损害公司权益的行为。如果行为人未违背对公司的忠实义务，即使其行为造成了相应的严重后果也不构成本罪。例如行为人以上市公司盈利为目的进行投资决策，但由于市场变化或投资决策失误导致上市公司严重亏损，在此情况下不能认定构成本罪。

新修订的《公司法》在第一百八十条第一款规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。同时第一百八十一条还列举了六种董事、监事、高级管理人员违反忠实义务的典型行为类型。就忠实义务而言，一方面主观上不得利用公司赋予的职权，为个人谋取不正当利益，另一方面客观上应采取实际措施，避免公司利益与自身利益发生冲突。具体而言，对忠实义务的判断应采取形式与实质相统一的标准。从形式上看，考量有关行为是否符合法律、行政法规及上市公司内部规定（程序合规），而从实质上看，则考量行为人是否忠诚于上市公司的利益等因素（实体合规），从这两方面综合考量，进而判断行为人是否尽到对公司的忠实义务。

（二）禁止利用职务便利操纵上市公司

背信损害上市公司利益罪明确规定禁止上市公司的董事、监事、高级管理人员利用职务便利操纵上市公司，实施损害上市公司利益的行为。上市公司的董事、监事、高级管理人员都是对公司具有一定管理职责的人员，因而所谓“利用职务便利”，是指上市公司董监高利用自身所具有的职权或者与职权相关的便利条件，例如利用职务便利操纵上市公司从事不正当关联交易、指使下级员工转让公司财产等。职务便利多表现为上市公司高管本身所具有的权力及影响力，该影响力使其更便于操纵会议决定或者下级员工行为，致使上市公司利益造成重大损失。在鲜某背信损害上市公司利益案 [1] 中，被告人鲜某作为上市公司及其子公司的董事、实际控制人，利用职务便利，将上市公司资金用于个人营利活动，致使上市公司遭受重大损失，法院认定其构成背信损害上市公司利益罪，判处鲜某有期徒刑一年八个月，并处罚金180万元人民币。

上市公司董事、监事、高级管理人员的职务便利表现为主管、管理、经营、经手上市公司经营事项以及财务事项上的便利，可能利用其在上市公司的权力或影响力或直接或间接实施操纵上市公司的行为，损害上市公司利益。对于上市公司而言，有必要对特定人员的权力运行进行制约和监督，避免上市公司高管滥用权力，实现合规经营。

三、背信损害上市公司利益罪合规风险

（一）上市公司董事、监事、高级管理人员等主体的合规风险

《刑法修正案（六）》第9条新增背信损害上市公司利益罪，将董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人设置为本罪的犯罪主体。从立法的初衷上看，主要是为了避免上述几类主体将上市公司作为自己的融资平台，以无偿或者明显不公平的条件进行不正当关联交易等非法手段，侵占上市公司资产的行为。相较于非上市公司，上市公司的优势体现在通过建立长期的融资平台，拥有更多的融资渠道，可以以非现金手段进行并购。由于上市公司的所有权与经营权高度分离，为保护广大中小股东的利益，政府监管部门往往对上市公司管理的规范性要求非常严格，要求公司在上市前建立专业化的决策体系和独立的监督机制，上市后要求高度透明化的信息披露制度。损害上市公司利益的行为不仅侵害上市公司的合法利益，同时损害了广大股东的利益，有必要对不正当关联交易等行为进行惩处，故刑法对上市公司董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人单独设置了背信损害上市公司利益罪这一罪名。

根据《公司法》的规定，上市公司中的高级管理人员不仅包括经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书，还包括公司章程规定的其他人员。对于如何理解这里规定的“其他人员”，上市公司可以根据章程自行确定“高级管理人员”的范围，章程规定的其他人员同样具有合规风险，可能构成背信损害上市公司利益罪。同时需要注意的是，控股股东、实际控制人可能并未在上市公司任董事、监事、高级管理人员，但若其指使董事、监事、高级管理人员，仍可认定其构成本罪。从实践中出现的案例上看，损害上市公司利益的行为通常是大股东或者实际控制人与上市公司高管串通，或者是上市公司高管慑于控股股东的压力而在其指使下做出的。背信损害上市公司利益行为的直接行为人系上市公司的高管，而幕后指使策划者通常是控股股东或者实际控制人。表面上看，上市公司高管是损害公司利益的直接实施者，而在幕后进行操纵的控股股东、实际控制人，在许多情况下就是“掏空”上市公司的罪魁祸首和实际受益人。因此，对于董事、监事、高级管理人员而言，有必要自行独立判断控股股东、实际控制人的指令是否具有合理性、合法性，在实施相应行为时注意自身风险，避免被控股股东、实际控制人操纵和利用，给自身带来涉刑法律风险。

（二）损害上市公司利益行为的合规风险

背信损害上市公司利益共列举了五项行为及一兜底性规定，主要针对操纵上市公司进行不正当关联交易，损害上市公司利益的行为 [2] 。（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的。这种行为表现为直接占用上市公司资金，具体表现为：上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人，利用对上市公司的控制权或者影响力，将上市公司资金或者其他资产直接划拨到关联公司供其使用；控股股东、实际控制人以自己或者以关联公司的名义，在无任何交易基础的情况下，占用上市公司资金或者其他资产；在上市公司与关联企业之间进行没有实质交易的资金划拨；由上市公司代关联公司支付费用；由上市公司现金出资、关联方资产出资共同设立子公司，或者通过资产重组，占用上市公司资金等行为。（2）以明显不公平的条件，提供、接受资金、商品、服务或者其他资产的。此类行为实质上是上市公司以明显不公平的高价收购关联公司、企业资产或接受其提供的商品、服务，或者将上市公司资产以明显不公平的低价转让、提供给关联公司、企业，从而掏空上市公司。（3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的。行为方式具体表现为：上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人，明知单位或者个人（包括其控制的关联公司、上市公司的控股股东和实际控制人）没有清偿能力，利用他们对上市公司的控制权或者影响力，仍然让上市公司向单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产。（4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的。故意让上市公司为他人提供担保，也是“掏空”上市公司的一种常见方式。让上市公司为他人提供担保，是不适当地让上市公司承担本不应该由其承担的风险，承受本不应该由其承受的损失，从而损害了上市公司和公众投资人的利益。（5）无正当理由放弃债权、承担债务的。上市公司的债权是公司资产的重要构成部分，其利益归于上市公司的全体股东；而上市公司的债务则需要以公司的资产偿还。上市公司董事、监事、高级管理人员的职责是通过勤勉的经营管理活动，使公司的资产保值、增值。这些人员随意放弃应收债权，增加公司不应有的债务，违背了对公司的忠实义务。（6）采用其他方式损害上市公司利益的。对于依照兜底项追究责任的行为对上市公司的危害性应当与前五项相当，都属于通过关联交易等损害公司利益、违背对公司忠实义务的行为。在人民法院案例库的入库案例“高某背信损害上市公司利益、内幕交易案”中，[3] 即强调了对“采用其他方式损害上市公司利益的”认定，应当坚持主客观相一致原则：主观上考察行为人是否从公司利益出发；客观上考察行为人作出的经营管理行为是否符合法律规定、公司规定及决策流程，且还要考察其中是否掺杂行为人本人利益、是否涉及向其他人输送利益等。

利用关联交易侵害上市公司利益是背信损害上市公司利益罪的主要表现形式，但有必要区分正当的关联交易与不正当的关联交易。而判断关联交易是否正当，关键是看是否按照等价有偿的市场竞争原则进行，是否符合正常的或者公认的市场交易条件，以及在交易的决定过程中，上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人是否利用了他们的控制权和重大影响力。虽然控制权和重大影响力的利用并不必然导致不正当关联交易的发生，但侵害上市公司利益的关联交易背后往往存在非法利用对上市公司控制权和重大影响力的行为。

除刑事责任外，损害上市公司利益的行为可能还需要承担相应的民事责任。根据新修正的《公司法》第一百八十八条的规定，董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

四、背信损害上市公司利益罪合规建议

（一）上市公司董事、监事、高级管理人员等特定主体应切实履行忠实义务，维护上市公司利益

无论是《刑法》还是《公司法》等法律规范，都对上市公司董事、监事、高级管理人员提出了忠实义务的要求，董事、监事、高管应对公司事务应忠诚尽力、忠实于公司，以公司利益作为自己行为和行动的“最高准则”，不得通过职务便利为个人或为他人谋取不正当利益。具体而言，就是当其自身利益与公司利益相冲突时，应以公司的利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。为公司的利益善意地处理公司事务、处置其所管理的公司财产，其行使权力必须是为了公司的利益，尤其不得受大股东或者实际控制人的支配掏空公司财产、损害公司利益。在明确自身忠实义务的基础上，切实履行相关义务与职责，不得利用职务便利使上市公司无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务，或者无正当理由放弃债权、承担债务等。即使在控股股东或实际控制人要求下，也不能从事不正当关联交易或通过其他方式损害上市公司利益，避免自身的刑事法律风险。

（二）上市公司应建立有效的刑事合规制度

上市公司刑事风险的预防依托于“董监高”履行忠实义务，同时也离不开刑事合规制度的建立。建立有效的刑事合规制度有助于董事、监事、高级管理人员严格按照公司规章及内部管理制度、业务流程、财务管理制度和流程、对外重大合同签署的程序等履行职责。上市公司应对决策提出、形成、执行等各个环节进行风险防控，避免决策形成的任一环节出现损公私肥、有害于公司利益的行为。刑事合规制度的建立一方面可以形成对董事、监事、高级管理人员的保护，防止控股股东或实际控制人利用权力、影响力操纵上市公司，另一方面也能保护上市公司的利益，避免高管涉刑的同时，防止违法犯罪行为给上市公司的名誉造成恶劣影响，对于上市公司而言，建立有效的刑事合规制度是防范自身风险、谨防利益受损的最佳途径。

上市公司可以通过定期开展合规培训等方式，提高董事、监事、高级管理人员的合规意识，将合规意识融入企业文化中，落实到具体生产经营的行动中，为上市公司合法合规经营管理与持续高质量发展保驾护航。对于公司内部侵害上市公司利益的行为，应当及时予以处理，并追究相关责任人的责任，在上市公司内部作警示教育，做到防微杜渐、警钟长鸣。

（三）防范背信损害上市公司利益罪衍生出的其他刑事风险

背信损害上市公司利益行为的背后还可能存在不同主体间的利益输送，因此还应注意防范背信损害上市公司利益罪衍生出的其他犯罪行为所带来的刑事风险，例如常见有职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪等。若行为人的一行为触犯数个罪名或数个行为触犯数个罪名，在处断上可能择一重罪处理或数罪并罚，这也意味着行为人可能遭受更为严峻的刑罚处罚。故上市公司应及时建立完善、健全的刑事合规体系，规范规章制度，严格把控高管的忠实义务、勤勉义务，防范背信损害上市公司利益行为的同时，避免其他的衍生风险，例如可以定期开展廉洁合规教育，防范商业贿赂风险。

结语

前不久国务院办公厅发布的《关于进一步做好资本市场财务造假综合惩防工作的意见》中明确提出，推动出台背信损害上市公司利益罪司法解释，加大对控股股东、实际控制人组织实施财务造假、侵占上市公司财产等行为的刑事追责力度。应当说，背信损害上市公司利益行为严重侵害上市公司及股东的合法利益，同时会严重破坏我国证券市场的良好秩序。对于上市公司的“董监高”而言，一方面要重视、关注背信行为的法律风险，另一方面要提前做好合规管理，尽可能地维护上市公司的合法利益。对于发现存在有资金占用、违规担保行为时，上市公司应及时自查并完成整改，避免造成经济损失或损失进一步扩大。相关责任人员要防范自身风险，落实主体责任，当其自身利益与公司利益相冲突时，应以公司的利益为重，为公司利益着想。只有上市公司及相关责任人员共同发力、共同参与、共同建设，才能有效规避风险，把风险遏制在源头。

脚注

[1]参见上海市高级人民法院（2019）沪刑终110号二审刑事判决书。

[2] 参见黄太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解与适用（上）》，载《人民检察》2006年第14期。

[3] 北京市第三中级人民法院（2020）京03刑初170号刑事判决