汇业评论

文 | 田曳 潘星文 汇业律师事务所

2024年6月7日，中国证监会起草《中国证监会行政处罚裁量基本规则（征求意见稿）》（以下简称“《裁量基本规则》”）并向社会公开征求意见。《裁量基本规则》是资本市场首部系统性的行政处罚裁量基准规则，旨在规范中国证监会及其派出机构的行政处罚裁量权，增强行政处罚裁量的透明度。

全面规范行政裁量权基准制定和管理工作是法治中国和法治政府建设的关键环节，贯彻落实依法从严打击证券市场违法犯罪活动，需要监管部门加强统一执法，出台行政处罚裁量基准规则。自2021年两办《关于依法从严打击证券违法活动的意见》强调“加强统一执法，制定行政处罚裁量基准，规范执法行为”，到2021年新修订的《行政处罚法》提出“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权”，再到2022年国务院办公厅《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（以下简称“《国办意见》”），对行政裁量权基准制定的总体要求、职责权限、内容及制定程序等提出要求，均表明依法依规行使行政处罚权可以有效打击证券期货市场违法行为，行政执法的标准统一、梯次合理，亦要求行政处罚应严格与规范，裁量权行使基本规则应公开与透明。

基于此，本文将立足实践，结合《行政处罚法》与《国办意见》的有关规定，对《裁量基本规则》中的重点内容进行解读和评析。

一、行政处罚裁量的基本要求

《裁量基本规则》的第一至四条规定行政处罚裁量的基本要求，其中强调行政处罚裁量应与当事人主观过错程度相当的指导原则，以及明确行政处罚裁量政策的综合考虑因素。

（一）指导原则：应与当事人主观过错程度相当

《裁量基本规则》强调行政处罚裁量应与当事人主观过错程度相当的指导原则。对比《行政处罚法》第五条第二款，《裁量基本规则》第三条新增行政处罚裁量应与当事人主观过错程度相当的规定。《行政处罚法》第三十三条第二款明确主观过错原则上是行政处罚的主观要件，除非法律法规“另有规定”，而大部分证券违法行为的认定都需要以主观过错为要件，因此证监会明确对证券违法行为的行政处罚裁量除了考虑事实、性质、情节与社会危害程度，还应当考虑违法当事人的主观状态，对不同违法当事人的主观状态予以区分处理，符合从重处罚的应当从重，符合从轻处罚的应当从轻。

证券领域行政处罚裁量确认主观过错为构成要件是必要之举。原《证券法》对违法成本的规定过低，罚款比例和金额的上限偏低，2019年修订的新《证券法》对此有明显纠正，例如，在加大内幕交易的惩处力度方面，新《证券法》明确最高10倍罚款。证监会实施行政处罚裁量时综合考虑主观过错，不仅可以强调行政处罚的谴责性基础，还可以充分根据主观过错程度科学合理确定不同主观过错状态违法当事人具体的罚款数额。

（二）裁量政策：明确行政处罚的综合考虑因素

《裁量基本规则》第四条裁量政策的规定凸显2022年《国办意见》第一部分“总体要求”的基本原则之坚持公平合理。首先，证监会强调行政处罚应当必要、适当，并且要“符合社会公序良俗和公众合理期待”，即行政处罚的结果应当符合普通民众的合理期待和社会公平公正的观念。其次，“对同一时期类别、性质、情节相似的案件，处理结果应当基本均衡”，则回应行政执法中可能存在的“类案不同罚”问题，即行政处罚中针对同一时期类别、性质、情节相似的案件，在行政处罚裁量的标准、种类、条件、方式、幅度、时限等存在不统一的裁量幅度不合理现象，证监会强调对于此种类案应当做到处理结果基本均衡，不能畸轻畸重。最后，证监会强调“行政处罚裁量应当综合考虑资本市场监管需要等因素”，证监会实施行政处罚行为是监管资本市场的现实需要，有助于推动构建全方位、立体化的资本市场监管体系，全面落实监管“长牙带刺”、“有棱有角”。

二、行政处罚裁量阶次和裁量情节

《裁量基本规则》的第五至十二条规定行政处罚的裁量阶次及情节，其中明确行政处罚裁量阶次及其划分，不予处罚、免于处罚的具体适用情形，细分减轻处罚、从轻处罚的具体适用情形，突出从重处罚的具体适用情形。

（一）明确行政处罚裁量阶次及其划分

《裁量基本规则》明确行政处罚裁量阶次的划分，细分从轻处罚阶次、一般处罚阶次、从重处罚阶次。为进一步规范证监会及其派出机构实施行政处罚行为的处罚幅度问题，避免处罚结果畸轻畸重、该严不严、该宽不宽等裁量幅度不合理问题，增强行政处罚结果的透明度及可预测性，《裁量基本规则》第六条明确，对罚款有一定幅度的，在法律、行政法规、规章规定的处罚幅度以内，根据违法行为类型的性质、构成、特点等情况，一般按照以下百分比上下浮动10%的比例划分裁量阶次：从轻处罚阶次，在法定最低罚款金额以上（没有法定最低罚款金额的除外）、法定最高罚款金额30％以下给予罚款；一般处罚阶次，在法定最高罚款金额30％以上、60％以下给予罚款；从重处罚阶次，在法定最高罚款金额60％以上、法定最高罚款金额以下给予罚款。此外，对依法应当采取证券、期货市场禁入措施、暂停或者撤销相关业务许可、给予买卖证券等值以下罚款等行政处罚种类的，参照前款规定的原则划分裁量阶次。

（二）细化不予处罚、免于处罚的具体适用情形

《裁量基本规则》第七条“不予处罚”的规定，在内容上基本沿袭《行政处罚法》第三十三条的相关规定。具体情形包括“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果”、“当事人有证据足以证明没有主观过错，但是法律、行政法规另有规定的除外”、“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予处罚”。《裁量基本规则》第七条的内容对比《行政处罚法》第三十三条，新增“超过行政处罚时效”的适用情形，根据2021年证监会《证券期货违法行为行政处罚办法》第六条及《行政处罚法》第三十六条，证券违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，但是涉及金融安全且有危害后果的，上述行政处罚时效期限延长至五年。

《裁量基本规则》第八条规定，“违法主体消灭的，免予处罚”。“免于处罚”是针对违法事实已构成行政违法，行政机关在出现法定特殊情况时，依照法律、法规的规定对本应给予行政处罚的违法行为人免除对其适用行政处罚。在证券违法行为中，考虑到证券违法行为的当事人通常是上市公司等单位主体，此条文亦明确“消灭的违法主体是单位的，违法行为的直接负责的主管人员和其他直接责任人员继续承担行政法律责任”。

（三）细分减轻处罚、从轻处罚的具体适用情形

《行政处罚法》将从轻处罚与减轻处罚的规定都集中于第三十二条。2022年《国办意见》强调要推动行政处罚裁量适当，针对法律法规对从轻处罚、减轻处罚的条件只有原则性规定的，“要根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度细化量化行政处罚裁量权基准，防止过罚不相适应、重责轻罚、轻责重罚”。对此，证监会的《裁量基本规则》将从轻处罚与减轻处罚详细划分，并且在从轻处罚的适用情形中进一步详细区分，明确“可以从轻处罚”的情形。

证监会的《裁量基本规则》关于减轻处罚与从轻处罚的详细规定，在内容上基本沿袭《行政处罚法》的第三十二条的原则性规定。《裁量基本规则》明确减轻处罚的情形包括：（一）主动采取补救措施，消除违法行为危害后果；（二）受他人严重胁迫或者严重诱骗实施违法行为；（三）单位违法的直接负责的主管人员和其他直接责任人员在案发前主动举报单位违法行为，并且积极配合查处；（四）配合查处违法行为有重大立功表现；（五）其他依法减轻处罚的情形。

《裁量基本规则》对于从轻处罚的适用情形进一步区分法定从轻与酌定从轻。法定从轻情形包括：（一）主动减轻违法行为危害后果；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为；（三）主动供述监管尚未掌握的违法行为；（四）配合查处违法行为有立功表现；（五）其他依法从轻处罚的情形。酌定从轻情形包括：（一）对资本市场秩序影响较小；（二）对资本市场投资者、交易者权益损害较小；（三）主观过错较小；（四）如实陈述，积极配合查处；（五）对违法事实没有异议，签署认错认罚具结书；（六）其他依法可以从轻处罚的情形。

（四）突出从重处罚的具体适用情形

《裁量基本规则》第十一条详细列明法定从重处罚与酌定从重处罚的适用情形。证监会重点强调对于违法行为当事人不配合证监会工作人员查处，行为态度恶劣，采取暴力方式抗拒执法等行为应当区别情节进行法定从重处罚或酌定从重处罚。例如，对于违法当事人殴打、围攻、推搡、抓挠执法人员，造成执法人员人身损害，或者限制执法人员人身自由等行为态度极其恶劣严重情形，则属于法定从重处罚情节；如果违法当事人侮辱、谩骂执法人员，或者是抢夺、毁损执法装备及执法人员个人物品等行为态度较为恶劣严重情形，则属于酌定从重处罚情节。

《裁量基本规则》第十一条是证监会总结过去行政执法过程经验，针对特定情形出台的详细规定，对执法实践中出现的暴力抗法事件的回应。证监会在执法实践中遇到的暴力抗法事件是不容忽视的问题，《证券法》第一百七十三条规定，“国务院证券监督管理机构依法履行职责，被检查、调查的单位和个人应当配合，如实提供有关文件和资料，不得拒绝、阻碍和隐瞒”，但是证监会及其派出机构在依法履职过程中会遭遇暴力抗拒执法的事情，例如发生在2019年5月22日的深圳大通实业股份有限公司暴力抗拒证监会执法、罕见殴打证监会执行人员事件。此外，证监会首席检查官、稽查局局长李明在2024年2月23日举行的新闻发布会中亦提到，证监会执法实践中各种软硬对抗情况比较普遍，特别是在现有法律授权有限、手段不足的情况下，甚至还出现暴力抗法的情况。

三、行政处罚裁量规则

《裁量基本规则》的第十三条至二十三条规定行政处罚裁量相关规则，其中明确各共同违法人承担没收违法所得、罚款的金额，处罚单位直接责任人员时综合分析认定的考虑方面，一个违法行为一次行政处罚、一事不二罚款原则，证券违法行为的立体追责与行刑衔接。

（一）明确各共同违法人承担没收违法所得、罚款的金额

第三次修订的2021年《行政处罚法》对共同违法行为的成立要件、范围、处罚规则等系列问题未予以明确规定，使得一些行政执法实践缺乏基本法依据，主要的争议问题在于对共同违法行为是应当“一事共罚”还是“一事各罚”。《裁量基本规则》第十四条明确，对于两个以上当事人共同实施违法行为的，应当整体认定主观过错、违法行为及违法所得。第十五条在前述整体认定的基础上，规定对于共同违法行为依法给予没收违法所得、罚款等处罚的，应当分别予以处罚，在处罚决定书中明确各当事人承担没收违法所得、罚款的金额，即“一事各罚”。证监会对共同违法人分担没收违法所得和罚款实施“一事各罚”，区分违法事实，契合《行政处罚法》第五条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的立法精神，符合行政处罚法过罚相当的原则。

（二）处罚单位直接责任人员时综合分析认定的考虑方面

《裁量基本规则》第十六条规定，单位实施违法行为的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚时，从该人员在违法行为中所起的作用、职务及履行职责情况、知情程度、知情后的态度、专业背景以及其他影响责任认定的情节方面，与案件认定的事实、性质、情节、社会危害程度之间的关系进行综合分析认定。

处罚单位直接责任人员时要进行综合分析认定，有助于确保行政处罚裁量的针对性。对于违法行为人的职务及履行职责情况，不同职务的违法当事人在证券期货市场活动中承担的职责和义务不同，违法当事人的职责范围和履职情况会影响其行为的性质和后果。对于违法行为人知情程度及知情后的态度，综合分析违法行为人的知情程度有助于判断其在证券违法行为中所起的具体作用和承担的责任，行为人对证券违法行为知情后是采取默许不干预、不管不顾一味纵容或者采取有效措施干预和纠偏等，知情后的不同态度亦应当区别考虑。违法当事人的专业背景是衡量其是否具备足够知识和技能的重要参考标准，具备证券领域专业背景的证券违法当事人与其他缺乏专业知识的一般违法当事人，二者在行政法律责任的认定上亦应综合分析考虑。

（三）明确一个违法行为一次行政处罚、一事不二罚款原则

我国《行政处罚法》第二十九条体现一事不再罚原则。在各类行政处罚中，罚款最有可能被重复适用，实践中常见的也是重复罚款和多头罚款问题。为保障当事人合法权益，体现过罚相当的法律原则，体现行政处罚的公平性，《行政处罚法》明确规定不得对当事人的同一违法行为给予两次以上罚款的行政处罚，而对于当事人同一违法行为违反的多个法律规范均设定有罚款处罚种类，且罚款的金额、计算方式、幅度等不尽相同的，对此《行政处罚法》明确规定“按照罚款数额高的规定处罚”。

《裁量基本规则》第十八条体现《行政处罚法》针对罚款的一事不再罚原则，第十七条强调“一个行政行为一次处罚”原则。认定当事人有一个违法行为的给予一次行政处罚，认定有多个应给予罚款的违法行为，对涉及的罚款金额应累计计算。此外，关于“一事不二罚”原则，如果《证券法》对同一违法行为既设定有对单位的行政处罚，又设定有对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政处罚，行政机关依法对单位和个人分别作出行政处罚，包括分别给予行政罚款处罚的，亦不受此限。

（四）完善证券违法行为的立体追责与行刑衔接

《裁量基本规则》第二十二条规定立体追责体系。立体追责体系即对证券违法犯罪行为实施行政、民事、刑事的立体化、全方位追责体系。证监会在2024年1月19日的新闻发布会中提出，证监会将继续保持“严”的行政执法主基调，坚持“零容忍”，锚定“高质量”，积极支持刑事司法和民事赔偿等工作，构建“长牙带刺”立体追责体系，为资本市场高质量发展保驾护航。以科创板首批因财务造假被强制退市案件“紫晶存储欺诈发行案”为例，2023年4月18日证监会发布对广东紫晶信息存储技术股份有限公司（以下简称“紫晶存储”）及相关责任人员的行政处罚决定书，认定紫晶存储存在欺诈发行、信息披露违法违规的行为并对紫晶存储及相关责任人员分别处以罚款；在民事赔偿方面，中介机构通过先行赔付方式赔偿1.69万余名投资者10.86亿元，四家中介机构另行交纳行政和解金约1.89亿元；在刑事追责方面，紫晶存储实际控制人郑某、实际控制人一致行动人罗某涉嫌欺诈发行证券罪，目前已被梅州市检察院批捕。构建“长牙带刺”立体追责体系需要充分发挥民事赔偿和刑事追责的作用，让遭受损失的投资者获得相应赔偿，也让实施证券违法犯罪行为人承担相应刑事责任。

《裁量基本规则》第二十三条规定行刑衔接。证券类犯罪案件存在证券监管部门与司法机关相互移送的问题，行刑衔接包括行政执法机关向司法机关移送涉嫌犯罪案件的正向衔接，以及司法机关向行政执法机关移送行政处罚案件的反向衔接。第二十三条第一、二款对基于同一事由的行政罚款与刑事罚金的适用进一步作出完善规定。一是强调如果证券违法行为涉嫌犯罪，证券监管部门移送司法机关时已给予没收违法所得、罚款的，移送文书中应当写明没收违法所得、缴纳罚款情况；二是明确违法行为构成犯罪被判处刑事罚金后，因其所受刑事处罚与行政处罚基于同一事由，故前述刑事罚金依法可折抵行政罚款的数额，即如果对该违法行为还需要给予行政处罚的，不再给予罚款。

行政处罚不能替代刑事责任，刑事责任的免除亦不代表行政处罚责任的免除。对于证券类违法犯罪行为的处理流程，一般是先由证券监管部门对行政违法行为立案调查，根据调查结果作出行政处罚，随后证券监管部门会将涉嫌犯罪的事实移送司法机关处理，当然实践中亦存在先由公安机关启动刑事诉讼程序对犯罪事实进行刑事追诉，之后再由证券监管部门依据违法线索启动行政处罚程序，对行政违法行为进行调查和处罚。因此《裁量基本规则》第二十三条第三款规定，证监会在行政执法实践中，若发现违法行为涉嫌犯罪并将相关涉嫌犯罪事实移送司法机关后，对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，应当依法进行处罚。

四、结语

《裁量基本规则》共有26条，本文重点解读和评析《裁量基本规则》基本要求部分的指导原则和裁量政策，裁量阶次和裁量情节部分的明确划分、不予处罚、免予处罚等，以及行政处罚裁量规则部分的证券违法行为立体追责与行刑衔接等。证监会的《裁量基本规则》在条款规定及立法精神方面皆有可圈可点之处，是证监会对行政处罚裁量权行使的自我规范，有助于统一执法尺度，增强行政处罚裁量公开性，实现执法公正。

《裁量基本规则》的出台对于证监会而言，有助于保障证监会规范履行资本市场监管职责、严格遵守法定程序行使权力，避免出现违法实施行政处罚行为；对于市场主体而言，规范、透明的行政处罚裁量基本规则与处罚尺度可以使市场主体在法律框架内更好地预见其相关行为的法律后果，从而督促其规范自身行为，避免触碰违法违规红线。