汇业评论

文 | 田曳律师团队 汇业律师事务所

引言

证券、期货市场包括金融商品与资本两类要素，是资本市场的重要组成部分。证券、期货市场类犯罪往往具有涉案金额巨大，社会影响面广，涉及投资者众多的特点，严重危及资本市场运行安全和经济社会秩序。从广义上来说，证券、期货市场类犯罪包含与证券发行、上市、交易、期货交易等各个环节可能出现的犯罪，主要包括欺诈发行证券罪（刑法第160条）、违规披露、不披露重要信息罪（刑法第161条）、背信损害上市公司利益罪（刑法第169条之一）、内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪（刑法第180条）、操纵证券、期货市场罪（刑法第182条）、非法经营罪（非法经营证券、期货业务，刑法第225条）、提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪（仅限涉及证券期货业务，刑法第229条）等。

证券、期货市场类犯罪的犯罪主体既包括特殊主体，如金融机构的从业人员、证券服务机构的人员、上市公司的董监高等，也包括一般主体。这也意味着无论是特殊主体还是一般主体，均有构成证券、期货市场类犯罪的可能性，为此，我们将发布系列文章，主要从合规要求、合规风险、合规指引等角度对企业及相关人员如何开展合规工作进行论述，提供合规指引，为企业发展“保驾护航”。本文为证券、期货市场涉刑司法精要及合规指引系列文章的第一篇：欺诈发行证券罪。

一、欺诈发行证券罪实务认定要点

《刑法》第160条【欺诈发行证券罪】“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

“控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。

“单位犯前两款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

从主体上看，欺诈发行证券罪第一款并未列明强调犯罪主体，通常认为本罪的主体是发行证券的自然人和单位。第二款属于《刑法修正案（十一）》的新增条款，主要规制控股股东、实际控制人的组织、指使行为，精准打击幕后操纵人、实际受益者，立法对此作出修改也是为了适应“穿透式刑事认定”的实践需要。本罪的认定有以下几个要点：

一是对“发行文件”的理解。这里的发行文件主要包括招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等。发行文件是欺诈发行行为的造假载体，对于发行人而言，需要了解发行文件的范围、厘清在发行文件中载明应当披露的信息。司法实践中对其他发行文件的范围认定尚未形成共识，对于“等发行文件”的理解一般应以与“招股说明书、认股书、募集办法”具有相当性作为判断标准。

二是对“隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”的理解。2022年《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》中第十条第一款对具有重大性的虚假陈述内容作出规定，包括：（一）虚假陈述的内容属于证券法第八十条第二款、第八十一条第二款规定的重大事件；（二）虚假陈述的内容属于监管部门制定的规章和规范性文件中要求披露的重大事件或者重要事项；（三）虚假陈述的实施、揭露或者更正导致相关证券的交易价格或者交易量产生明显的变化。该条第二款中进一步强调了虚假陈述应导致证券交易价格或交易量明显变化，否则也不具备“重大性”。该司法解释为欺诈发行罪中“重大性”的判断提供了重要参考。在2022年新修订的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中对于欺诈发行证券罪提供了更为丰富的追诉标准，但是该规定本身并未改变司法实践中对于虚假陈述犯罪中重大性标准的虚置状态。在股票发行注册制的背景下，欺诈发行证券罪的罪质特征仍强调在企业定位以及财务层面对市场参与者的误导。

三是关于定罪量刑的标准。本罪是结果犯，要求欺诈发行证券数额达到数额巨大的标准，或者造成严重后果或者有其他严重情节。2022年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中第五条对此规定了十种立案追诉标准及情形，包括：（一）非法募集资金金额在一千万元以上的；（二）虚增或者虚减资产达到当期资产总额百分之三十以上的；（三）虚增或者虚减营业收入达到当期营业收入总额百分之三十以上的；（四）虚增或者虚减利润达到当期利润总额百分之三十以上的；（五）隐瞒或者编造的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的；（六）造成投资者直接经济损失数额累计在一百万元以上的；（七）为欺诈发行证券而伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的；（八）为欺诈发行证券向负有金融监督管理职责的单位或者人员行贿的；（九）募集的资金全部或者主要用于违法犯罪活动的；（十）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

二、信息披露合规概述

注册制背景下，信息披露产生的虚假陈述行为，是行政监管机关与司法机关关注和打击的重点。2024年2月4日，《证监会依法从严打击欺诈发行、财务造假等信息披露违法行为》一文强调，“信息披露是资本市场健康有序运行的基础，是投资者作出价值判断和投资决策的前提，是证监会监管执法的重中之重。自中办、国办联合发布《关于依法从严打击证券违法活动的意见》以来，证监会进一步加大对欺诈发行、财务造假等信息披露违法行为的打击力度，持续净化市场生态，提升上市公司可投性。……证监会始终对欺诈发行行为予以全方位‘零容忍’打击，坚决阻断发行上市‘带病闯关’，从源头上保护投资者合法权益。一是强化立体化追责，让造假者‘倾家荡产、牢底坐穿’。……二是贯彻‘申报即担责’理念，‘一查就撤’休想‘一走了之’。……三是坚持全覆盖打击，涵盖申报、注册、发行等重点环节，涉及主板、科创板、创业板、北交所等重点板块。”

信息披露是证券发行注册制的核心，上市公司一旦因信息披露违法被立案调查，不仅可能被监管机关行政处罚、遭受大批投资者的巨额索赔，情节严重的还可能构成刑事犯罪，被强制退市。信息披露过程中产生的风险已成为悬在信息披露义务人头顶上的“达摩克利斯之剑”，轻则赔偿、罚款，重则涉及刑事犯罪，被定罪处刑。信息披露合规对于包括发行人在内的信息披露义务人而言，已俨然成为“刚需品”。企业通过合规建设手段完善内部监管机制、规范披露信息，可以有效避免行政与刑事法律风险，防止企业遭受重大经济损失、带来声誉损失风险。

2019年《证券法》第78条第2款规定了信息披露义务人披露信息的基本要求，即“信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”。2022年1月21日最高人民法院发布新修订的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，对“虚假记载”“误导性陈述”“重大遗漏”进行了重新界定与诠释：（1）虚假记载，是指信息披露义务人披露的信息中对相关财务数据进行重大不实记载，或者对其他重要信息作出与真实情况不符的描述；（2）误导性陈述，是指信息披露义务人披露的信息隐瞒了与之相关的部分重要事实，或者未及时披露相关更正、确认信息，致使已经披露的信息因不完整、不准确而具有误导性；（3）重大遗漏，是指信息披露义务人违反关于信息披露的规定，对重大事件或者重要事项等应当披露的信息未予披露。

从《证券法》及相关规定可以看出，信息披露应遵循真实、准确、完整、及时、公平等一系列原则。证券发行人或其他信息披露义务人应当在证券发行与流通等环节中，依法将财务、经营状况以及其他影响投资者投资决策的重大信息向社会公众公告，相关信息披露文件需要上传指定的披露平台，供投资者查阅，以此确保信息披露合规。

三、欺诈发行证券罪合规要求

（一）行政监管领域合规

《信息披露违法行为行政责任认定规则》第4条规定：“认定信息披露违法行为行政责任，应当根据有关信息披露法律、行政法规、规章和规范性文件，以及证券交易所业务规则等规定，遵循专业标准和职业道德，运用逻辑判断和监管工作经验，审查运用证据，全面、客观、公正地认定事实，依法处理。”

证券发行人在证券发行过程中，应当根据法律、行政法规、规章和规范性文件，以及证券交易所业务规则等规定披露信息，这是行政监管层面对发行人提出的合规要求。发行人是否承担行政责任，主要依照法律规定及业务规则等综合认定，同时考察发行人的客观方面和主观方面：客观方面关注所涉事项是否具有重大性、违法次数、违法后果、社会影响等方面；主观方面考察“事前”是否故意或过失，“事后”是否积极配合监管部门调查，是否存在欺诈、隐瞒、干扰、阻碍调查等情况。

发行人的董事、监事、高级管理人员应履行“勤勉尽责”义务，具体表现是应当为公司和全体股东的利益服务，诚实守信，忠实、勤勉地履行职责，独立作出适当判断，保护投资者的合法权益，保证信息披露真实、准确、完整、及时、公平。相关责任人员可以提交履职材料、会议纪要、会议记录等证据证明已尽忠实、勤勉义务，则可以认定没有过错，无需承担行政责任。

（二）刑事司法领域合规

刑事风险是证券发行人及控股股东、实际控制人的底线，故刑事合规体系应当优先建立。按照介入的时间划分，刑事合规可以分为事后合规、事中合规和事前合规。对证券发行人而言，事前合规的目的是提前阻断刑事风险，避免企业及相关责任人员涉刑；事中合规则强调在发现刑事风险后，证券发行人针对风险情况，积极采取合规措施，避免因欺诈发行被公安机关刑事立案或获得从宽处理；事后合规是已经发生刑事案件，行为人针对犯罪原因进行合规建设，从制度和执行层面防范相同或类似犯罪行为发生。

从行为方式上看，欺诈发行证券罪的行为方式表现为在发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票、债券及存托凭证等证券。开展刑事合规一方面要求发行人及控股股东、实际控制人厘清发行文件的范围，在对信息披露文件核查过程中履行“勤勉尽责”义务；另一方面要求行为人在发行文件中不得故意隐瞒重要事实或编造重大虚假内容。

四、欺诈发行证券罪合规风险

所谓合规风险，是指企业因没有遵守法律、规则和准则而可能遭受法律制裁、监管处罚，并可能遭受重大经济损失和声誉损失的风险。每个企业因其所从事的业务不同，会存在各不相同的合规风险领域。证券领域中发行人及其控股股东、实际控制人的合规风险主要表现为违反有关规范性文件及业务规则等。

（一）控股股东、实际控制人的风险防范与合规

实践中，控股股东、实际控制人等往往在欺诈发行、信息披露造假等案件中扮演重要角色。在《刑法修正案（十一）》以前，对控股股东、实际控制人刑事追责只能按照共同犯罪处理，而共同犯罪的认定需要证明行为人之间存在共同的犯罪故意与共同的犯罪行为。为降低对共同犯罪举证难度，《刑法修正案（十一）》将控股股东、实际控制人行为正犯化，便于司法机关追究“关键少数”的刑事责任。

实践中，公安机关往往会把“实际控制人”作为“直接负责的主管人员”对待，但从“刑行民衔接”角度上看，二者不是对等关系。《刑法修正案（十一）》新增“欺诈发行证券罪控股股东、实际控制人承担刑事责任”条款也印证了上述观点，即不能将单位“直接负责的主管人员”与“实际控制人”作等同化理解。这一条款的设置意味着在对控股股东、实际控制人的“组织、指使”行为进行刑法规制时，可以直接援引刑法条文。对于那些外观上不具有支配关系，但实质支配公司的主体，侦查机关可能会倾向于搜集言辞证据、书证等证据进而佐证当事人系实际控制人，即以实质认定的方式进行判定。

控股股东、实际控制人是否应承担刑事责任需综合考察主客观方面，行为人客观上是否有“组织、指使”实施欺诈发行的客观行为，主观上是否具有欺诈发行证券的主观故意。如果控股股东、实际控制人未组织、指使实施欺诈发行行为或对其他责任主体实施欺诈发行证券行为不知情的，不应承担刑事责任。

（二）中介机构的风险防范与合规

《刑法》第229条规定提供虚假证明文件罪与出具证明文件重大失实罪，对中介机构在证券发行环节提供虚假证明文件行为的刑事责任予以专门规定。然而中介机构亦可能在欺诈发行案件中与发行人共谋造假，被认定为欺诈发行证券罪的共犯。如万福生科欺诈发行股票案中，法院认定审计机构湖南里程有限责任会计师事务所常德分所及其负责人构成欺诈发行股票罪。

中介机构作为投资者与证券市场的纽带，应承担“勤勉尽责”的义务。司法机关一旦认定中介机构与发行人共谋实施欺诈发行证券行为，例如存在默示同意、不予阻止等非积极行为，则可能会认定中介机构构成欺诈发行证券罪的帮助犯；如果其提供帮助、协助行为对欺诈发行证券的作用较大，甚至可能会被认定为主犯。

五、欺诈发行证券罪合规建议

（一）建立信息披露合规制度

欺诈发行证券罪既可以由自然人构成，也可以由单位构成。公司可以通过建立信息披露合规制度，形成风险转移和责任切割机制，避免公司因自然人的违法犯罪行为而涉刑或承担刑事责任。

发行人及控股股东、实际控制人可通过优化公司治理模式，规范决策流程、完善信息披露审核过程，明确信息披露主要责任人等方式，将有效刑事合规的基本要素融入到公司信息披露合规制度中并认真实施，构建能发现、预防信息披露违法的内控制度，从内部消除犯罪根源。

（二）加强内部培训，提高风险意识

公司有必要组织对公司管理层及财务人员等定期开展培训，加强上述人员对信息披露规则的理解，认识到欺诈发行证券行为可能导致的法律后果。在培训的过程中，要求相关人员对信息披露过程中可能出现违法犯罪的环节予以关注，在特定环节予以重点提示。

相关责任人员应履行自己对公司负有的“勤勉尽责”义务。在欺诈发行案件中，如果相关责任人员希望免责，除了证明自己主观上没有故意外，还应证明其对相关事项进行了详尽的调查，切实履行了必要的注意义务。此外，相关责任人员应提高风险意识，主动、持续进行履职相关知识、技能的学习，积极参加监管机构、行业协会等组织的培训活动，不断提高政策法规研判、内控风险管理的水平，提高自己的履职能力，防范自身的法律风险。

（三）尽职调查与举报

信息披露义务人应在自己的职责范围内确保披露信息的真实性、准确性和完整性。公司董监高、控股股东或实际控制人对信息的异常或不确定情况应注意履行必要的质询和调查程序，必要时可聘请专业机构（律师事务所、会计师事务所）进行调查、审计等。同时，信息披露义务人发现已披露信息存在重大差错，或相关人员涉嫌欺诈发行证券行为时，应及时向公司进行举报，公司应立即纠正并及时采取补救措施，并视情况向上级监管机关报告。

（四）聘请专业机构提供顾问或咨询服务

信息披露具有专业性及复杂性，对于无法确定是否应当披露的相关事实，可以聘请专业机构、专业人士，要求专业机构出具书面的专业意见，对相关行为可能涉及的法律风险予以全面评判，降低风险发生之可能。

结语

欺诈发行证券罪是由欺诈发行股票、债券罪修改而来，除股票、债券外，《刑法修正案（十一）》增设了存托凭证或者国务院依法认定的其他证券作为本罪的发行对象。《刑法》对本罪发行对象的扩大，是为了与2019年新《证券法》列举的几类发行对象保持一致。本罪法定最高刑由5年有期徒刑提升至15年有期徒刑也意味着对欺诈发行证券行为的打击力度大幅提高。新《国九条》中在“严把发行上市准入关”中对此强调，“坚持‘申报即担责’，严查欺诈发行等违法违规问题”。对于发行人而言，有必要对欺诈发行这类信息欺诈行为予以重点关注，通过合规建设，建立信息披露合规制度，避免公司及相关责任人员因证券发行环节存在虚假陈述被司法机关追究刑事责任，构建完善、有效的合规管理体系。