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商标合理使用是对商标专用权的合理限制，商标合理使用抗辩则是商标侵权诉讼中被诉一方主张不侵权抗辩的常见事由之一。如何有效把握商标合理使用的构成要件及司法适用对商标侵权诉讼活动具有重要的指导作用。

一、商标合理使用的基本原理

商标合理使用，其基本含义可以简单归纳为：他人在自身生产经营中可以正当地使用权利人的商标，而不必取得许可和支付使用费。其存在的法理基础，一方面与商标取得的方式及功能有关，商标权利人不能限制他人对于其取得商标专用权的注册商标或未注册商标中含有的对应商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示对于商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的符号/标识的正当使用；另一方面，也是源自法律对社会公共利益与个人私益的平衡，以《商标法》为主的涉商标法律不仅要保证商标权利人的合法权益，基于公众和社会利益的考量，法律也应该允许在特定情形下（通常由法律本身做出规定），公众可以不经权利人许可、不付报酬地利用相应标识，以维护消费者基本权益以及正常的社会秩序和竞争自由。

需要说明的是，在判定商标合理使用时，需要注意和区分一组近似概念，即商标性使用。后者是指在商业活动中，使用商标标识表明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体，其本质仍是商标基本功能的发挥。而商标合理使用意在让相关公众了解商品或服务的某些特征或仅起到指示作用，并不会使相关公众将之与商品或服务提供者形成一定程度的联系。商标合理使用实质上并非商标意义上的使用行为。这一区分也是商标侵权诉讼中审查案件是否可以适用商标合理使用抗辩的要件之一。

正是基于上述基本原理，《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，缩写为 TRIPs）商标部分第17条规定了一个例外条款：“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾忌了商标持有人及第三方的利益。”

二、商标合理使用的立法溯源

关于商标合理使用，1982年首次颁发的《商标法》及1993年第一次修正时均并无对应规定。但实践中，无论是行政机关，还是人民法院，在个案中对于商标合理使用制度做了一些积极探索和总结。如原国家工商行政管理总局在涉及商标合理使用方面曾有过涉及地名是否可以作为产地名称使用，汽车维修机构是否可以用汽车商标作为营业店铺招牌等方面的诸多批复。

1999年12月，原国家工商行政管理总局发布《关于商标行政执法中若干问题的意见》，该意见首次规定：“下列使用与注册商标相同或者近似的文字、图形的行为，不属于商标侵权行为：（一）善意地使用自己的名称或者地址；（二）善意说明商品或者服务的特征或者属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。”

2002年施行的《商标法实施条例》吸收了行政及司法实践经验，对商标合理使用制度进行了明确规定。该条例第四十九条规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

2013年《商标法》修正时，正式从法律层面规定了商标合理使用制度，第五十九条直接使用了上述《商标法实施条例》第四十九条的原文至今，同时还增加了关于三维标志注册商标的合理使用，即三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

三．商标合理使用抗辩的司法适用

实践中，商标合理使用通常有两种类型：描述性合理使用和指示性合理使用，前者在司法实践中的判断和运用较之后者更为复杂。描述性合理使用商标是指对注册商标的标识词汇在一般叙述意义上的使用，也就是在商标标识词汇的本来意义上的使用，以说明产地、商品的成分等。指示性合理使用是为了说明商品与注册商标之间的某种联系而使用商标，其目的是为了说明所经营商品或者提供的服务与商标之间的关系，而不是表示商品或服务的来源。

我们以笔者曾代理的某乳业股份有限公司和某股份有限公司85℃商标侵权案件【案号：（2018）沪73民终289号】为例进行说明，该案正是商标描述性合理使用的典型案例，因此入选最高人民法院发布的2018年度中国法院知识产权保护五十个典型案例之一，还入选上海知识产权法院发布的《知识产权司法保护状况白皮书（2015—2019）》20个典型案例之一。

该案原被告均为相关领域内的知名企业，原告系85℃面包店的经营者及相关商标权利人，其认为某乳业公司旗下某款鲜牛奶包装盒上标注的“85℃”字样侵犯其注册商标专用权，容易让消费者误认为原被告双方存在联名等合作关系，据此向法院提起诉讼，要求停止侵权行为并索赔高额经济赔偿。涉案牛奶包装盒上标注的“85℃”字样从视觉上看确实与原告涉案注册商标近似。对乳业公司而言，其使用本意实为表达巴氏杀菌工艺的温度特征，故该等抗辩是否成立，是否构成描述性使用即为案件争议焦点。从一审判决侵权成立到二审改判不构成侵权，也说明了这一争议焦点存在司法认定上的难度和复杂性。

商标的本质功能是用来识别商品或服务的来源。《商标法》第48条规定“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”

在具体案件中，对于是否存在商标侵权的判定，往往需要首先就被控侵权标识是否属于商标法意义上的商标使用作出判断，如果被控标识并非是商标性使用，即相关主体对被控标识的使用并非发挥识别商品或服务来源的功能时，一般不宜认定构成侵权。即使构成了商标性使用，也并不必然构成商标侵权，还应判断是否导致相关公众产生混淆或者误认，只有发生实质性的混淆或者存在混淆的可能性，才能认定商标侵权行为的存在。

本案中，一审法院指出“乳业公司在产品的外包装上的醒目位置突出使用85℃字样，已超出正当使用的限度，属于商标意义上的使用，其行为构成在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。”而二审法院在纠正一审法院认为被控侵权标识与原告注册商标属于相同商标这个错误判断的基础上，结合乳业公司的生产工艺，最终认定乳业公司使用被控侵权标识85℃，仅是温度的标准表达方式，且结合包装上其他文字内容认定仅是在表达温度意义上的使用，属于合理描述自己经营商品特点的范围，并不构成商标意义上的使用，加之涉案商标从未使用在牛奶上且乳业公司在被控侵权商品上亦使用了自身注册商标，相关公众不会产生混淆误认，因而乳业公司并不构成侵权。

我们再以入选最高人民法院评选的“2022年中国法院十大知识产权案件”的“青花椒商标侵权案”【案号：（2021）川知民终2152号】为例，该案同样经历了二审反转。原告是第12046607号、第17320763号、第23986528号“青花椒”注册商标的商标权人，涉案注册商标的核定服务项目均为第43类。原告以某火锅店擅自在店招中使用“青花椒”字样，侵犯其注册商标专用权为由诉至法院。成都市中级人民法院一审认定火锅店构成商标侵权。经四川省高级人民法院二审，认为青花椒作为川菜的调味料已广为人知，涉案火锅店店招中包含的“青花椒”字样，是对其提供的菜品鱼火锅中含有青花椒调味料这一特点的客观描述，没有单独突出使用，没有攀附原告涉案商标的意图，不易导致相关公众混淆或误认。而且，由于餐厅服务和菜品调味料之间的天然联系，使得涉案商标和含有“青花椒”字样的菜品名称在辨识上相互混同，极大地降低了涉案商标的显著性。涉案商标的弱显著性特点决定了其保护范围不宜过宽，否则会妨碍其他市场主体的正当使用，影响公平竞争的市场秩序。因此，火锅店被诉行为系正当使用，不构成商标侵权。

当注册商标具有描述性时，其他生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标准，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，构成正当性使用。

但必须注意的是，对正当性使用的判断，除了对混淆结果的判断，也必须做到如下三点：一要判断被控侵权标识的使用是否限定在法定范围，且相关标识本身具有描述属性，即是否满足《商标法》第59条所限定的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名等要素（当然，在具体案件中如有其他可以突破的理由，亦可以主张）；二要判断使用行为是否在必要范围，即是否仅是说明或者描述被控商品或服务的特点等必要范围内，且该等说明或描述必须有真实的对应事实，即说明或描述应该具有正当性和合理性，司法认定中需保持一定的谦抑性，而且要审查是否排除不正当竞争的可能；三要判断使用人主观上是否为善意，使用人不得恶意搭载、攀附商标权人商誉以获取不正当利益。否则，使用人容易通过突出使用等方式使得其超越正当性使用的界限，实质性取得识别商品或服务来源的效果，最终导致消费者混淆或误认。因此，在恶意的判断上，引入诚实信用原则尤为必要。

我们来看一个抗辩合理使用未能成功的典型案例—— “OUTLET GUCCI”案【案号（2015）沪知民终字第185号】，该案系2015年度上海知识产权法院十大典型案例之一。原告旗下拥有“GUCCI”等知名商标，原告发现嘉兴某商贸公司在店铺招牌和店内装潢中突出使用“GUCCI”商标，如将“OUTLET GUCCI”作为店招使用，并将“GUCCI”作为店内收银台的背景标识。此外，被告在公司官方网站中将“GUCCI”列为入驻品牌，在该网站的电子报开业报道中以“GUCCIOUTLET某某店开业”为标题对涉案店铺进行报道和宣传。原告认为此举极易使相关公众将涉案店铺误认为是原告直接经营的或者获得了原告授权的“GUCCI”品牌折扣专卖店。关于本案涉及的商标侵权争议，法院认为：首先，在销售他人商品时，属于正当使用他人商标标识的行为，一般情况下应当同时满足以下条件，即(1)使用商标标识系出于善意；(2)未将商标标识作为自己商品或服务的商标使用；(3)仅是在说明或者描述自己经营的商品等必要范围内使用他人商标标识。本案中，被告在涉案店铺招牌及店内装潢上使用相应标识足以使相关公众认为涉案店铺的经营者、经营涉案店铺商品的服务者、涉案店铺货品展出服务的提供者是原告或者与原告存在商标许可使用等关联关系。显然，被告的使用方式已经超出了说明、描述自己经营的商品的必要范围，而产生了对涉案店铺经营者、涉案店铺所提供的服务来源的标识作用。

另外，在商标合理利用领域，还有一类比较少见但也很有代表性的行为，即商标戏仿行为。戏仿通常被理解为是在合理范围内使用既有内容，属于一种合理使用，不构成侵权。该等行为的典型案例就是“今日油条”案件【（2020）粤73民初2332号】，该案一审判决指出：今日油条公司使用“油条”标识确实存在对注册商标“头条”一定程度上的模仿，但该种模仿应认定属于合理范围内的模仿，不应认定构成法律上的侵权。模仿是人们行使表达自由权的体现，适度的模仿是创新的基础，在市场竞争中，只有允许对他人成果进行适度模仿和利用，技术和经济才会不断更新和发展。”不过，鉴于商标戏仿本身可能会淡化或弱化被戏仿商标与商品或服务提供者之间的联系，甚至涉及对被戏仿商标的丑化。因此涉及商标戏仿合理使用抗辩的，司法适用应当更谨慎一些，需要排除显而易见的商业使用行为。

总之，商标合理使用制度作为商标侵权抗辩的有效手段之一，有其存在的法理基础和制度价值，但这一制度的落脚点依然在于对商标基本功能的尊重，商标合理使用必须以非商标性使用及不会导致相关公众混淆或误认为认定出发点。