汇业评论

文 | 田曳律师团队 汇业律师事务所

引言

信息披露是资本市场健康运行的基石，财务造假行为不仅会误导投资者决策，损害广大投资者的利益，频繁的造假行为还会降低投资者对市场的信任度，进而影响到整个市场的健康发展。今年4月份四部门联合制定的《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干 问题的意见》中明确，对于证券期货违法犯罪活动，坚持“应移尽移”原则，这意味着进入到刑事诉讼中的涉刑案件将明显增长。根据2月《证监会依法从严打击欺诈发行、财务造假等信息披露违法行为》中的数据，证监会近三年共办理上市公司信息披露违法案件397件，向公安机关移送涉嫌犯罪案件116件。而根据不久前《2024年上半年证监会行政执法情况综述》中的数据，对于信息披露违法行为，仅上半年监管部门刑事移送230人（家）次、同比增长238%。数据所反映出的当前监管执法趋势不得不引起重视和关注，应当强调的是，违规披露、不披露重要信息罪作为上市公司涉刑的重点罪名，应引起上市公司及相关责任人员的重视。本文为证券、期货市场涉刑司法精要及合规指引系列文章的第二篇：违规披露、不披露重要信息罪。

一、违规披露、不披露重要信息罪实务认定要点

《刑法》第161条【违规披露、不披露重要信息罪】“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

“前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。

“犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

与欺诈发行证券罪类似，《刑法修正案（十一）》明确控股股东、实际控制人在违规披露、不披露重要信息行为中应承担刑事责任。

本罪的认定有以下几个要点：

一是对本罪犯罪主体的认定。本罪规定“依法负有信息披露义务的公司、企业”可以构成本罪，也即本罪的主体是特殊主体，“公司、企业”仅包括单位，不包括自然人，但若“依法负有信息披露义务的公司、企业”的控股股东、实际控制人是自然人，可以追究其相应的刑事责任。

二是对行为方式的把握。本罪列举的违规披露或者不披露重要信息的典型行为方式即向股东和社会公众“提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告”，所谓“虚假的财务会计报告”，是指对所披露内容进行不真实记载，包括发生业务不入账、虚构业务不入账等。所谓“隐瞒重要事实的财务会计报告”，是指未按照有关重大事件或者重要事项信息披露要求披露信息，隐瞒重大事项。需要注意的是，本罪的行为方式还包括“对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”，“不按照规定披露”，即是指对除财务会计报告以外的其他重要信息不披露或者进行虚假披露。在1997年《刑法》设立本罪时，未设立兜底条款，直至2006年《刑法修正案（六）》对刑法修订时，才对本罪的行为方式进行了兜底性质的规定，罪名名称也随之修改，由“提供虚假财会报告罪”改为“违规披露、不披露重要信息罪”。财务会计报告是典型的信息披露载体，在财会报告上虚假记载将对股东和社会公众造成误导，影响投资者的决策，因此在财会报告上虚假记载，违规披露或者不披露重要信息，具有刑罚可罚性。对“其他重要信息”的理解应考虑信息是否会引起投资者的重大误判，是否会严重影响信息的公平占有，通常认为“其他重要信息”包括招股说明书、债券募集办法、上市报告、金融机构财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息及基金信息等。在上述“载体”中违规披露或者违规不披露均有涉刑的法律风险。

三是对定罪量刑标准的把握。本罪为结果犯、情节犯，只有“严重损害股东或者其他人利益”或者“有其他严重情节的”才能构成本罪。2022年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中第六条规定了十项立案追诉标准，包括：（一）造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在一百万元以上的；（二）虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的；（三）虚增或者虚减营业收入达到当期披露的营业收入总额百分之三十以上的；（四）虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的；（五）未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的；（六）致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准或者注册并且上市交易的；（七）致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的；（八）在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；（九）多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；（十）其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。

二、违规披露、不披露重要信息罪合规要求

上市公司信息披露合规，基本要求是信息披露义务人应当及时依法履行信息披露义务，且其所披露的信息应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。主要把握以下三个方面：

一是信息披露义务人的范围。《上市公司信息披露管理办法（2021）》中指出，“信息披露义务人，是指上市公司及其董事、监事、高级管理人员、股东、实际控制人，收购人，重大资产重组、再融资、重大交易有关各方等自然人、单位及其相关人员，破产管理人及其成员，以及法律、行政法规和中国证监会规定的其他承担信息披露义务的主体”。2019年《证券法》明确了信息披露义务人、直接负责的主管人员、其他直接责任人员和信息披露义务人的控股股东、实际控制人均为信息披露的责任主体。《刑法修正案（十一）》针对控股股东、实际控制人操控上市公司实施犯罪现象突出的问题，在违规披露、不披露重要信息罪中增设注意条款，专门规定控股股东、实际控制人的刑事责任。[1]在主体范围的设置上，《证券法》与《刑法》基本保持一致，强化了控股股东、实际控制人的责任，以实现精准“追首恶”。

违规披露、不披露重要信息罪是单罚制，即处罚单位的主管人员和其他直接责任人员。上市公司的主管人员和其他直接责任人员在《证券法》中也被作为承担信息披露义务的行政责任主体。在信息披露的语境下，直接负责的主管人员和其他直接责任人员的一大区别在于，其职位是否对信息披露的事务具有相当的影响力。相应地，影响力所赋予的保证信息披露真实、准确、完整的勤勉义务便成为了责任人员划分的首要因素。[2]

二是信息披露文件的范围。信息披露文件包括定期报告、临时报告、招股说明书、募集说明书、上市公告书、收购报告书等。定期报告包括年度报告和中期报告，上市公司在每一会计年度结束之日起四个月内，报送并公告年度报告，其中的年度财务会计报告应当经符合《证券法》规定的会计师事务所审计；在每一会计年度的上半年结束之日起二个月内，报送并公告中期报告。发生可能对上市公司的股票、债券交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构（中国证监会）和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。

三是上市公司应制定信息披露事务管理制度，明确应披露的信息，董事、监事和高级管理人员的披露职责等内容。信息披露事务管理制度应当包括：（一）明确上市公司应当披露的信息，确定披露标准；（二）未公开信息的传递、审核、披露流程；（三）信息披露事务管理部门及其负责人在信息披露中的职责；（四）董事和董事会、监事和监事会、高级管理人员等的报告、审议和披露的职责；（五）董事、监事、高级管理人员履行职责的记录和保管制度；（六）未公开信息的保密措施，内幕信息知情人登记管理制度，内幕信息知情人的范围和保密责任；（七）财务管理和会计核算的内部控制及监督机制；（八）对外发布信息的申请、审核、发布流程；与投资者、证券服务机构、媒体等的信息沟通制度；（九）信息披露相关文件、资料的档案管理制度；（十）涉及子公司的信息披露事务管理和报告制度；（十一）未按规定披露信息的责任追究机制，对违反规定人员的处理措施。上市公司信息披露事务管理制度应当经公司董事会审议通过，报注册地证监局和证券交易所备案。

三、违规披露、不披露重要信息罪合规风险

《刑法》第160条欺诈发行证券罪与第161条违规披露、不披露重要信息罪的一个共性是二罪名均属于直接融资市场中的虚假陈述犯罪行为，在证券发行或者交易过程中对财务、资产交易等重大信息进行虚假、欺诈或者不实披露，严重损害融资市场信息效率、严重侵害投资者利益。[3]信息披露从性质上可以分为强制性信息披露和自愿性信息披露。强制性披露信息是指由公司法、证券法、法律、法规、会计准则和监管部门规定等明确规定的上市公司必须披露的信息。自愿性披露信息是指除强制性披露的信息之外，上市公司基于公司形象、投资者关系、回避诉讼风险等动机主动披露的信息。上市公司在信息披露的合规风险主要体现在强制性信息披露过程中，而在自愿性披露信息过程中，同样可能存在一定的合规风险。

（一）强制性信息披露的合规风险

以“强制性信息披露”为核心的监管理念占据了目前证券监管的主流，[4]也成为了包括上市公司在内的信息披露义务人开展合规工作的重点。强制性披露信息中具有默认信息的“重大性”，无论披露信息是否实际上符合此标准，只要是证券法律法规规定或监管部门认定的信息，会自动默认为具有重大性而使公司必须披露。

从类型上看，信息披露包括信息披露虚假、信息披露误导、信息披露不充分、信息披露不及时、信息披露不持续。违反《证券法》《上市公司信息披露管理办法》《信息披露违法行为行政责任认定规则》等有关规定披露或者不披露信息，即属于信息披露违法，可能承担相应的行政责任和刑事责任。

《刑法》第161条规定的“向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告”，即财务造假，是证券市场虚假陈述犯罪中最为严重且泛滥的表现形式，属于信息披露虚假记载行为的方式之一。而随着注册制的全面推进，编造型财务造假的案件数量会有所减少，粉饰型财务造假将成为发行人、信息披露义务人隐匿财务状况的选择。

（二）自愿性信息披露的合规风险

新《证券法》第84条第1款新增了自愿披露制度，鼓励披露人进行自愿性信息披露。对于上市公司而言，很多上市公司期望通过自愿信息披露突出公司竞争优势，展示公司形象，提高公司对投资者的吸引力。从投资者角度而言，投资者不仅希望掌握财务信息、物质资源信息，还期待掌握非财务信息、知识资源信息，而后者的取得大部分依赖于公司的自愿披露。[5]

上市公司自愿披露信息过程中涉嫌违法违规，可能被监管机关处罚。江苏宝利国际投资股份有限公司（以下简称“宝利国际”）在2015年1至8月连续发布5项对外投资公告。经有关机关调查发现，宝利国际在主动披露上述事项后，后续并未就上述投资公告事宜签订具体协议，在相关业务明确终止的情况下未依法披露重大进展。证监会认定，宝利国际滥用自愿披露方式做选择性披露，隐瞒负面信息，营造公司积极拓展海外业务且捷报频传的假象，严重误导投资者。2017年6月，证监会依法对宝利国际及相关责任人员予以处罚。[6]

对于上市公司而言，即使是主动自愿披露信息，但仍应遵循合规性原则，在内容上严守信息“真实、准确、完整”的要求，在程序上秉持“及时、公平”的立场，避免与法定信息披露冲突。从实践来看，部分自愿信息披露在程序公平性和内容完整性上都存在不同程度的欠缺，为上市公司带来了风险隐患，应当成为上市公司的关注重点。[7]

四、违规披露、不披露重要信息罪合规建议

（一）完善信息披露事务管理制度，疏通信息收集汇总及披露渠道

上市公司应根据《上市公司信息披露管理办法》等相关规定制定并实施信息披露事务管理制度，明确信息披露主要责任人及职责范围。设立信息披露事务管理部门并确定负责人，由专人专门负责办理信息披露相关事项。规范管理包括信息传递、审核、披露在内的全流程。对未按照相应规定传递、审核、披露信息的人员，应对其作出处理，按照过错程度追究其相应责任。

上市公司还可建立信息披露绩效评价与考核机制，将信息披露事务管理纳入绩效考核中，压实信息披露责任人的责任。同时，由监事会对信息披露事务管理制度的实施情况进行检查和监督，发现信息披露环节存在重大缺陷应及时督促公司董事会改正，并可根据需要要求董事会对制度予以修订。在上市公司出现信息披露违规行为被监管机构处罚时，公司董事会应及时组织有关部门对公司内部的信息披露事务管理制度及实施情况进行检查，并采取相应的更正措施，在整改完成后向监管机构报告。

上市公司信息披露工作是一项包含内部信息汇集、整理、审核、审批并对外进行披露的系统性工作。上市公司各部门（包括但不限于财务部、采购部、市场部、制造部、人力资源部等）可指定一名人员或多名人员作为部门重大信息内部收集联络人，负责收集相关信息，经部门负责人批准后报分管领导审查，再报送至董事会秘书处，提请履行相关审议及披露程序。董事会秘书发现重大信息事项时，有权直接向该事项的责任人或联络人询问情况。

（二）自愿性信息披露应遵循合规性原则

公司披露自愿性信息，仍应当符合相关规则的要求，及时予以披露。进行自愿性信息披露的，应当遵守公平信息披露原则，保持信息披露的完整性、持续性和一致性，避免选择性信息披露，不得与依法披露的信息相冲突，不得误导投资者。当已披露的信息情况发生重大变化，有可能影响投资者决策时，应当及时披露进展公告，直至该事项完全结束。

预测性信息作为信息披露义务人自愿披露的内容，其合规性问题应引起相关主体的重视。自愿披露预测性信息时，应当以明确的警示性文字，具体列明相关的风险因素，提示投资者可能出现的不确定性和风险。

1.以预先警示理论为基础构建自愿性信息披露合规体系

在20世纪40年代至70年代早期，美国禁止披露预测性信息，直至70年代中后期才准许上市公司自愿披露预测性财务报表。1995年美国国会通过《私人证券诉讼改革法案》，在一定程度上采用判例法上“预先警示原则”，完善了对预测性信息的披露要求，并减轻了披露者的潜在诉讼风险。[8]

预先警示原则要求预测要有审慎的说明和警示，即便事后难以实现，也不属于虚假陈述。合规重点体现为两点：一是关注“什么属于影响预测性信息实现的‘重要因素’”，具体表现为及时披露可能影响预测性信息实现的重要事件、重要事项，预先警示投资人。二是要进行充分风险提示，一方面充分性很大程度取决于提示的具体性和精确性，另一方面警示是否充分还取决于在信息披露文件中的位置是否显著。以预先警示理论为基础构建信息披露合规体系，可以有效防范因未履行预先警示义务被监管机关或司法机关追究行政责任或刑事责任。

2.审慎发布预测性信息

预测性信息的披露离不开现实合理的假设基础，上市公司应当审慎发布预测性信息。原因在于，客观条件一旦变化，预测性信息假设基础缺失，即可能成为虚假信息或误导性信息，而被认定为虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的虚假陈述行为被有权机关追责。由于预测性信息本身的不确定性，在发布预测性信息时应当充分审查编制基础，是否具有合理的假设基础，不能因最高人民法院《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》中规定了“预测性信息安全港条款”便肆意发布预测性信息。上市公司在发布预测性信息前应结合公司实际经营情况作出合理预测，避免因虚假陈述承担刑事责任。

3.充分履行及时更新预测信息义务

预测性信息的披露是自愿的，但随着预测前提发生重大变化，可能导致预测不准确时，信息披露义务人即具有了更新义务。信息更新义务体现在披露人需要适时披露公司重大风险及潜在风险。首先，在信息披露文件对公司发展前景、财务和经营状况预测时，应充分考虑注册制市场风险因素。其次，充分关注可能对已公开预测信息影响的变化因素，一旦预测信息不能实现或可能误导市场，则需要及时进行必要的解释、说明。

（三）重视行政监管机关的调查取证，亟早开展事后合规整改

虚假陈述犯罪的调查流程一般是证监会先进行调查取证，作出行政处罚后，证监会认为被处罚人可能构成刑事犯罪的，会将案件移送公安机关。公安机关根据证监会提供的材料展开调查，符合立案追诉标准的，再移送检察机关审查起诉。因此，公司应高度重视初期证监会对公司信息披露展开的行政调查，在积极配合行政执法的同时，对一些重要复杂问题与执法机关充分进行沟通，避免案件由行政案件转化为刑事案件，案件性质一旦改变，或将对上市公司造成不可逆的影响。

公司因信息披露违法面临行政处罚或刑事处罚风险，可能被行政机关调查或被侦查机关立案调查时，公司应在专业人员的协助下“帮助”有关机关查明事实，如在调查取证的过程中合法、合理地行使举证、申辩及听证等权利。如果查明确属违法违规行为乃至犯罪行为的，上市公司应亟早开展事后合规整改，争取从宽处理，避免案件不良影响扩大。

结语

近年来，越来越多的信息披露违法犯罪案件被媒体曝出，受到舆论广泛关注。7月《关于进一步做好资本市场财务造假综合惩防工作的意见》中提出从四个方面坚决打击和遏制重点领域财务造假，加大全方位立体化追责力度，8月最高检发布《关于办理财务造假犯罪案件有关问题的解答》，进一步填补了财务造假行为在刑事司法文件方面的空白，对包括违规披露、不披露重要信息罪在内的财务造假犯罪的具体适用问题提供了指引。对于信息披露义务人而言，有必要亟早开展合规建设，避免在信息披露过程中故意或过失的披露或者不披露信息，防范自身刑事风险。信息披露违规严重损害了资本市场公平、公正、公开的原则，侵害了投资者利益，因此上市公司、实际控制人等各类信息披露义务主体应归位尽责，切实履行信息披露义务，关注信息披露环节中的涉刑法律风险，助力企业合规运行、健康发展，赢得投资者的信任、赢得市场的肯定。

参考文献

[1] 孙谦：《刑法修正案（十一）的理解与适用》，载《人民检察》2021年第8期。

[2] 冯果、王怡丞：《证券市场虚假陈述中责任人员类型划分的制度逻辑》，载《法律适用》2020年第21期。

[3] 参见谢杰主编：《证券市场虚假陈述法律规制与合规风控》，上海人民出版社2021年版，第11页。

[4] 郑彧：《论金融法下功能监管的分业基础》，载《清华法学》2020年第2期。

[5] 参见程茂军：《试论上市公司自愿性信息披露的法律规制》，载《证券法苑》2017年第2期。

[6] 证监会《中国证监会政处罚决定书（江苏宝利国际投资股份有限公司、周德洪、陈永勤等6名责任人员）》（〔2017〕66号证监会行政处罚决定）。

[7] 参见叶林：《自愿性信息披露 应当遵循“底线规则”》，载《证券日报》2020年5月13日，A2版。

[8] 张保华：《上市公司预测性信息披露制度研究》，载《法律适用》2003年第4期。