汇业评论

文 | 高娅律师团队 汇业律师事务所

传统意义上商标法的重要功能之一就在于排除商标所带有的欺骗性，避免消费者对此产生误认从而使其合法权益受到侵害。据此，《商标法》第十条第一款第（七）项规定了，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用，该条款具体针对的是相关标志不得作为商标适用的绝对禁止事由，又被称为“欺骗性”条款，是诚实信用原则在《商标法》中最直接的体现之一，其立法目的在于避免“带有欺骗性”的标志影响消费者作出错误的消费决定，使商标发挥应有的指示商品或服务来源之作用，维护正常市场秩序，保障消费者和其他生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济健康发展。然而，实践中，随着我国商标注册审查力度愈发严格，该条款的适用开始显现出“矫枉过正”、适用过于随意或宽泛的倾向，甚至引发了该条款的滥用是否“窒息”了商业活力、遏制了经济生活的多元性和商标权人的创意空间的讨论。

囿于该规定立法的原则性和模糊性，目前尚缺乏统一明确的判断标准为此类商标审查进行指引，这也导致该条款的适用引发了诸多争议，仅2020年至2022年间，北京知识产权法院共审结1791件涉及《商标法》第十条第一款第（七）项认定的商标申请驳回复审行政纠纷案件，约占同期审结商标驳回案件的十分之一左右。[1]可见，商标具有欺骗性已经成为商标申请被驳回的一项重要理由。

一、问题的提出

根据《商标审查审理指南》规定：带有“欺骗性”是指标志对其指定使用商品或者服务的质量等特点或者来源作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。结合审判实践，常见的涉“欺骗性”条款案件大致分为两类：（1）容易使公众对商品或者服务的质量、品质、功能、用途、原料、内容、重量、数量、价格、工艺、技术等特点产生误认的；（2）容易使公众对商品或者服务的产地、来源产生误认的。本文将重点结合第（1）种情形进行分析。具体而言，以特定情形下可以表示食品加工工艺的“酵”字为例，探讨含有“酵”字的商标注册申请在第29类食品、第30类方便食品因“欺骗性”条款被驳回，继而商标申请人应当避免被驳回的风险和策略。

二、“欺骗性”条款的规范渊源

我国《商标法》对于“欺骗性”条款的规定源自《保护工业产权巴黎公约》（以下简称“巴黎公约”）第六条之五规定：“违反道德或公共秩序，尤其是具有欺骗性质的商标得拒绝注册或使之无效。”然而，1982年《商标法》出台后直至2013年《商标法》修订之前，“欺骗性”条款的表述为“夸大宣传并带有欺骗性”，也即此时该条款的适用需要同时满足“夸大宣传”和“具有欺骗性”两个要件，这是对《巴黎公约》欺骗性规定的限缩，也因此导致了对于大量没有夸大宣传但是具有欺骗性质的商标无法适用该条款进行规制。2013年《商标法》修订后，将该条款修改为“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”，使得对欺骗性条款的认定无需再局限于“夸大宣传”这一种情形，并增加了“误认”的相关规定，自此，我国《商标法》欺骗性条款的规定逐渐与《巴黎公约》中欺骗性标志的适用范围趋于一致。

为了明确该条款的具体适用，我国也出台了一系列司法解释。2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第2条规定，有些标志或者其构成要素虽有夸大成分，但根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解，人民法院不宜将其认定为夸大宣传并带有欺骗性的标志。2017年发布，2020年修订《最高人民法院关于关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第4条规定了商标标志或者其构成要素带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，商标评审委员会认定其属于2001年修正的商标法第十条第一款第（七）项规定情形的，人民法院予以支持。2019年《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第8.4条进一步明确了：公众基于日常生活经验等不会对诉争商标指定使用的商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的，不属于商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。第8.8条：诉争商标标志或者其构成要素与特定行业、地域的已故知名人物姓名、肖像等相同或者近似，并由此导致公众对诉争商标指定使用的商品或者服务的质量、信誉、工艺等特点产生误认的，可以认定属于《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形。2021年《商标审查审理指南》下编第三章第2.7条指明了：标志“带有欺骗性”是指对其指定商品或者服务的质量等特点或者来源作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者来源产生错误的认识。

三、“欺骗性”条款适用的现实困境

尽管我国立法和司法解释关于何谓“欺骗性”作出了前述解释，但在实务中针对该条款的具体适用还是出现了“欺骗性”的判断标准不一的困境，具体体现在以下三个方面。

（一）判断主体认定不一

简言之，关于商标标志是否具有欺骗性的对象主体究竟