汇业评论

文 | 史宇航 汇业律师事务所 合伙人

一、背景

数据入表的事业欣欣向荣，各个区域、各个行业的“首例”入表案例层出不穷，各地也纷纷上马数据登记机制，希望能够推动数据作为生产要素的有效利用。

数据被誉为新时代的石油，围绕着石油的各类金融衍生品层出不穷，让石油的价值能够充分发挥，但数据的价值好像仅停留在处理者、控制者的内部。数据入表是数据价值的体现，是后续开展数据交易、数据质押的基础，能够让数据流转具有经济基础。

二、为什么需要确权

数据确权是有效利用数据的第一步，但为什么需要这一步，背后的逻辑是什么？

只有数据的权利确定，才能去估算它的价值。市场上时常流传着这样的故事：会计师、审计师去清点漫山遍野的牛羊，需要去数到底有多少果树，需要用卫星去看扇贝有没有游走。因为在大多数时候，数量决定了价值，通过数数就能有个大概估价。但数据不行，没得数。牛、羊、果树好数是因为这些生产要素边界清晰，我棚圈里的牛羊、山上的果树基本上就是我的，最多涉及到抵押、质押这些问题，不会去纠结一头牛、一棵树的哪一部分可以算作资产，依靠物权的法律条文就解决了。但数据不同，数据有什么权益都很难说清。

确权被反复强调，自然是因为数据确权难。想要把数据作为要素并进行利用，前提是知道自己手上的数据能不能用，能怎么用。这些问题本该由法律来回答，比如《民法典》《著作权法》《商标法》这些法律就对一般的物权、债权、知识产权能够如何处置、交易划定了清晰的界限。

而数据则恰恰相反，当前在法律层面并没有对数据权是什么有明确规定，在《民法典》第127条里只有些语焉不详的内容：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”再就是《数据安全法》从安全的角度对数据进行了定义，但对于数据有哪些权利并没有涉及。正是因为法规缺乏，数据确权才会被反复强调。

三、证明“合法拥有或控制”的难关

曾几何时，某公司请来专家，对自制的假古董进行鉴定估值，得出数十亿元估值，并拿着鉴定报告去银行抵押贷款，后来还不上款，银行就来行使权利，发现是赝品。银行贷的款项也自然是打了水漂，银行在被审计时也被查出问题。而数据确权的过程，就像是专家做鉴定环节类似，去伪存真，确定企业打算入表的数据能不能用，哪些能用。

《企业数据资源相关会计处理暂行规定》明确将数据入表的范围限定在“合法拥有或控制”的范围内，这是确权的依据，也是对确权的要求，但在法律法规都缺乏的情况下如何论证某一数据“合法拥有或控制”就成了棘手的问题。

我们当然可以依据“数据二十条”，从数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权三个维度进行论证。但是，“数据二十条”所做也同样是提纲挈领式的规定，对于具体权益的内涵与外延是什么都没有涉及，只能根据名称去做阅读理解。三权能否独立存在，三权之间的冲突如何协调，同一数据上的三权能否分属不同的主体？这些问题都没有回答。

考虑到数据作为生产要素，主要出现在民商事法律关系中。“数据二十条”的效力问题让我们有必要谨慎对待该文件，虽然制定该文件的机构层级很高，但该文件仍然无法起到法律法规的作用，不能在民事案件的审理过程中直接援引。因此“数据二十条”更像是一份海盗的藏宝图，描绘了宝藏的大致方位，但并没有具体坐标，需要经验丰富的船长拿着罗盘带领船队找到宝藏。

各地方纷纷制定的区域性数据条例和登记制度的缺陷则更加明显，它们的效力仅在各自辖区内有效。比如一个南京的企业依据江苏的条例对某数据做了数据登记，那么这个登记证书在马鞍山能被认可吗？如果马鞍山和南京的数据条例打架怎么办？显然，数据权益与数据登记需要国家层面的立法，只有这样才能促成全国统一数据要素市场的建立。

好消息是国家数据局已经在着手该工作了。国家数据局表示今年将制定数据产权、数据流通、收益分配等8项制度文件。这无疑会促进全国统一数据规则的建立。但坏消息是这个层级可能不够，因为根据《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”国家数据局的文件虽然无法直接作为数据民商事纠纷的依据，只能作为说理的依据，但也算是个好的起点。

四、确权的思路：关关难过关关过

数据确权的本质，是判断公司手头的某一项数据享有何种权利。实践中，通常不会这么直截了当，常常是想推进数据入表的企业拿着一堆数据或是仅凭意愿找上门来，那么这时就需要先做一轮筛选排查的工作，看看企业手头有哪些数据，这些数据都是啥情况，有没有可能符合“合法拥有或控制”的标准并拿出相应的证明材料。然后在这个基础上，开展确权工作。

数据确权是一项法律工作，是合法与否的判断，理应交给律师这样的法律工作者来做。而这一步工作是数据入表项目中最为关键的环节之一。如果能够让越多的数据具备入表资格，就越能够提升数据的价值。数据的数量与价值甚至可能不是线性关系，而是指数关系。

在实践中，论证“合法拥有或控制”通常会被转化为论证“不违法拥有或控制”，证明不存在违法情形比证明合乎不存在的“法”要容易太多。在这样的思路转变下，结合《数据安全法》《个人信息保护法》等法律法规的合规性很容易搭出一份合规项清单，只要一一满足就能够论证“合法拥有或控制”。在这个过程中，伴随着整改措施、圈定入表范围、解释法律等措施多管齐下，哪些数据能落入 “合法拥有或控制”的范畴是存在一定的讨论空间的。

真正能够萃取出数据权益的，恐怕还要是数据的司法案件与数据的技术架构。在真正的纠纷中，数据权益的边界才能够清晰地划定。当前主要的依据仍然是《反不正当竞争法》中的法律原则，但随着《民法典》、《数据安全法》、《反垄断法》、知识产权法、诉讼法等越来越多的法律及其中的法益被加入到与数据权益的碰撞中来，数据权益正在被塑造出来，数据要素的法律基础也越来越扎实。