汇业评论

文 | 成文法团队 汇业律师事务所

一、案例引言

业主A（下称业主方）引入了一家国际品牌酒店管理集团B（下称管理方），欲在当地打造一家高端度假村。在商洽度假村项目的具体合同条款之前，双方首先签署了《意向书》，对该度假村项目的星级定位、酒店暂定名称、酒店建筑设计、项目规模等、许可费及管理费，开发服务、管理责任等提出了合作意见。

《意向书》签订后，业主A寻找到自认为更具有合作性价比的国际品牌管理集团C，遂反悔而不愿再与管理方B继续合作。对此，管理方B主张A的“反悔”系违约行为，如A不继续履行合作义务，则B有权主张解除合同并请求A赔偿其相应的信赖利益损失及可得利益损失。对此，业主A主张其与B达成的《意向书》仅为正式确定合作协议之前的磋商性文件，不具有法律效力，B不具有解除合同的前提，A无需承担任何违约责任，

该案的主要争议乃《意向书》的法律效力及违反约定的责任认定问题。产生此争议的症结在于实务中的《意向书》并非按照合同性质所做的分类，根据当事人磋商和约定内容的不同，《意向书》在不同案件中可能被认定为磋商性文件、预约合同或者本约合同等不同法律性质的文件，从而对应不同类型的责任。

二、《意向书》的常见法律条款及其法律性质

《意向书》的签订旨在进入正式合同条款谈判前，锁定双方当事人排他合作及其商务条件，并为后续的高效谈判作铺垫。

在业主方与管理方的酒店项目合作意向谈判阶段，有必要预先在合作意向书载明主要的商务条款。同时，结合司法实践，双方在合作意向商谈阶段有必要将司法实践中对于意向书之法律性质的认定要素作为参考，以此预防可能的法律风险。

（一）酒店《意向书》的常见商务条款——类型及其大体内容

1. 酒店管理方的资质和经营资源条款

一般来说，业主方合作时看中的是酒店管理方的主体经营资质，管理经验、标准体系和知识产权。因此，在意向书中有相应的资质和经营资源条款。

2. 酒店业主方的用地确权条款

酒店管理方应当核查确认业主方对酒店享有的合法所有权或使用权。如需开展度假村这类大型酒店合作项目，则在合作意向书中应当由业主方确保酒店项目业已合法取得相应的土地使用权，并无行政审批手续上的瑕疵。如业主方在取得项目用地的审批、证照等手续上存在任何问题，业主方应当尽到披露义务，并将有关情况在合作意向书中予以说明，避免双方在后续的合作项目履行过程中的争议。

3. 合作项目基本介绍条款

双方对项目概况的基本共识是合作的前提，因此业主方和管理方应当在合作意向书中对拟开展的合作项目的基本情况予以协商明确，项目概况包括但不限于合作项目的规模、酒店星级定位、酒店具体适用品牌及名称、项目投资金额等。

4. 合作服务内容概述条款

合作意向书中的服务内容条款与后续正式合同的核心条款紧密关联，因此在意向书的谈判阶段，业主方和管理方应当就酒店的设计建造服务、筹开咨询服务、开业采购服务、营销推广服务等内容予以基本阐述。鉴于此处的服务内容条款仅为意向谈判，而非正式合同内容，故不要求双方对服务内容的谈判过于细化，只需在谈判中对未来内容有基本设想，并在意向书中简要阐述即可。

5. 管理服务费用约定条款

服务费用的收取是合作意向书以及后续正式管理合作合同签署的核心商务条款。其中，服务费中的管理费条款尤为重要——业主方和管理方应当在意向书中明确管理费的类型（如对于基本管理费和绩效管理费的分类说明），以及对不同类别的管理费的计算与收取方式作出明确规定（基本管理费的计算占酒店总收入的比例，绩效管理费占酒店经营利润的比例等）。除管理费之外，其他服务费用如前期咨询费、技术服务费，品牌特许费等也当在意向书中载明。总之，服务费用作为商谈的核心利益考量因素，在合作意向谈判阶段当重点明确。

（二）《意向书》的法律性质

1. 《民法典》施行之前的认定

（1） 认定为磋商性文件

在最高人民法院裁判的【(2014)民申字第263号】中，当事人A资产管理有限公司与洋浦经济开发区管理局（以下简称Y管委会）签订《关于建设高档酒店的投资意向书》（以下简称《投资意向书》），其中双方在意向书中对拟建酒店使用地面积、置换土地等事项予以载明。后Y管理局因无法收回投资酒店拟使用的土地而无法与A公司按照《投资意向书》要求置换土地，A公司遂诉Y管理局构成根本违约，主张解除《投资意向书》并由Y管理局赔偿相应的土地本金和利息损失。本案最终进入最高院的再审阶段，最高院总结案件核心焦点在于A公司与Y管理局签订的《投资意向书》的法律定性问题。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定：“人民法院能够认定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”。对此，最高院具体从文件标题、内容、具体措辞三大方面认定《投资意向书》的性质。从标题而言，最高院认为该文件明确为“意向书”，而非常用的“合同”“协议”等名称；从内容看，该文件尚未约定双方的权利义务和法律责任；从具体措辞看，双方明确约定的是洋浦管委会“协调”置换土地，这一措辞表明从“协调”到“真正”置换还需要再协商再约定，故最终最高院认定《投资意向书》的性质为磋商性、谈判性文件，不具有合同的基本要素。即双方当事人没有据此形成相应民事法律关系，因此A主张行使的合同解除权以及违约责任请求权不具备基本前提。

（2） 认定为预约合同

在山东省枣庄市中级人民法院裁判的【(2018)鲁04民终1283号】案中，《房屋租赁意向书》是双方就将来签订正式的《房屋租赁合同》所进行的磋商及合意，并就订立《房屋租赁合同》的时间、步骤及违反意向书的违约金等均作出明确约定，应当认定为双方当事人为订立《房屋租赁合同》而签订的预约合同。

在重庆市第五中级人民法院裁判的【(2017)渝05民终3799号】案中，本案中，尚立公司和渝信公司于2006年11月6日签订的《合作协议书》除明确约定双方就重庆市南岸区南坪南路304号（现南坪江南大道66号）国有土地进行联合开发建设经济适用房项目外，还对开发建设前期报建手续办理之权利、义务及项目建成后的利益分配框架形成了约定，并约定在原告就涉案项目取得联建前期工作函后双方在《合作协议书》的基础上另行签订联建协议，故涉案的《合作协议书》应属于预约合同之范畴。

（3） 认定为本约

在浙江省诸暨市人民法院裁判的【(2018)浙0681民初4610号】案中，诸暨市T酒店作为甲方与乙方Y签订了《合作意向书》，意向书对双方房屋租赁的相关权利义务作出了具体约定。本案的焦点在于，T酒店能否主张乙方Y因未支付款项构成严重违约，从而主张解除《合作意向书》。对此，法院认为，虽然双方在签订《合作意向书》约定了还需另行签订正式合作协议，但“合作意向书”已经对双方关于房屋租赁的相关权利义务作出了具体约定，即意向书内容实则已具备了正式合同的主要条款，故应视案涉《合作意向书》为本约合同，而非预约合同，双方应当按照《合作意向书》的约定实际履行各自的义务。

在浙江省东阳市人民法院裁判的【(2018)浙0783民初4364号】案中，原告与被告于2018年2月签订了《投资意向协议》，约定各自按比例出资共同经营拟投标的东阳市D酒店。而后D酒店中标后，被告却自行与案外人经营东阳市J酒店，并通知原告解除《投资意向协议》。原告遂向法院诉请确认《投资意向协议》有效并要求被告继续履行协议。案中被告主张投资意向书从性质和效力而言仅为双方在谈判和磋商过程中的阶段性文件，本质上并非合同也非协议，对双方不具有履行约束力。法院则依据案涉《投资意向协议》的两阶段目的——第一阶段为双方取得酒店大楼租赁权，第二阶段为酒店的经营——认为在意向协议中，原被告虽未对第二阶段的酒店具体经营进行明确约定，但对第一阶段的租赁权取得进行了明确约定，故从整体上还应当认为该《投资意向协议》已对双方各自的权利义务作出明确约定，应被认为具有约束双方履行的有效协议。

2. 《民法典》施行之后的认定

（1） 预约合同

在山东省济南市中级人民法院裁判的【(2021)鲁01民终2728号】案中，济南Y公司与省中旅于2007年签订《合作意向书》，约定共同开发涉案土地，Y公司前期投入意向保证金100万元。后因涉案土地被征收而无法被建设利用，Y公司便主张省中旅返还意向保证金并支付相应的资金占用费。根据《民法典》第四百九十五条规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任，法院结合省中旅与Y公司签订的《合作意向书》的内容及相关事实，认定双方签订的《合作意向书》系预约合同。鉴于双方实际未达成正式合同，法院最终该判决省中旅返还Y公司全部意向保证金。

（2） 磋商性文件

在四川自由贸易试验区人民法院裁判的【(2021)川0193民初6825号】案中，原告W与被告R餐饮管理有限公司就某项目达成签订《区域合作意向书》，签订当日W便向R公司支付意向金5万元，并于2019年10月4日支付区域品牌合作费45万元。意向书签订后，W认为R公司并无授权其进行品牌合作的资质，不愿继续签订正式合同，主张R公司退还其款项。R公司抗辩认为《区域合作意向书》属于预约合同，W应当遵循合同的权利义务并正式签订区域品牌合作合同。对此，法院认为涉案《区域合作意向书》就合作费具体金额、双方的权利义务等均未作约定，且双方在《区域合作意向书》中明确意向书旨在达成意向性的表述并构成双方之间不具有约束力的合意，故《区域合作意向书》并非预约合同，而是磋商性文件。最终法院判决R公司返还W品牌合作费和意向金以及支付相应的资金占有费。

3. 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》出台后的认定

（1） 磋商性文件

在新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院裁判的【(2024)新31民终551号】案中，原告A（上诉人）与被告B（被上诉人）就南疆房地产开发工作达成《项目合作协议》和《克州项目沟通备忘录》（本质属于意向书）。而后因B资金不到位导致项目无法落地，A遂主张B赔偿其1000万损失。本案的焦点在于如何之认定《项目合作协议》和《克州项目沟通备忘录》的性质，被告认为两文件均属于磋商性文件，不具有法律效力，其不应对项目最终未落地的结果承担赔偿责任。对此，法院认为，涉案合作协议的性质仅仅是双方计划进行一系列的项目合作达成的合作意向性、磋商性、阶段性的框架性协议，该协议的实现最终需以具体落地的项目为基础，而最终具体项目能否达成合意具有不确定性。其次，对于涉案备忘录的性质，一从标题看备忘录并非常用的“合同”“协议”等名称；二从内容看，备忘录未对签订双方的权利义务及法律责任约定明确，仅为对相关事项进行磋商后达成的意向性文件；三从具体措辞看，备忘录中明确约定“为顺利推进克州项目，针对目前存在的系列问题，拟定内部沟通方案如下，望尽快达成共识并抓紧开展工作”，可见协议和备忘录约定的权利义务关系具有概括性，A和B的合作项目还未启动，尚待争取。综上，法院认为涉案合作协议和备忘录（即意向书）均应当被认定为不发生法律效力的磋商性文件，项目具体如何履行还待双方之后的再协商，再约定，据此驳回A的赔偿请求。

（2） 预约合同

在浙江省绍兴市中级人民法院裁判的【(2024)浙06民终153号】案中，绍兴N餐饮服务管理部作为甲方与A餐饮有限公司（乙方）就甲方承租的房屋处经营餐饮、品牌咖啡和旅游类项目签订《委托经营意向书》。该意向书就委托经营期限、委托经营内容、经营管理费（乙方应按年度支付给甲方经营管理费）、委托意向金等进行了约定，其中乙方A向甲方N支付意向金180000元。后N公司以A公司未支付管理费为由主张解除意向书，A公司遂主张N退还其意向金。本案焦点在于如何认定案涉意向书的法律性质以明确N是否应当返还意向金。

法院认为，根据合同编通则司法解释第六条第一款的规定，当事人以认购书、订购数、预订书等形式预定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。案涉《委托经营意向书》约定，甲方公司和乙方公司正式签订合同并由乙方公司缴纳给甲方公司履约保证金18万元后，甲方立即无条件退还18万元意向金。《委托经营意向书》符合上述关于预约合同的规定，系预约合同，《委托经营合同》则为本合同。本合同成立后，在无相反约定的情况下，本合同内容应视为吸收预约合同内容，故可认定双方实际上已将《委托经营意向书》中约定并实际支付的180000元意向金作为《委托经营合同》中约定的180000元保证金。《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。生效判决已经认定《委托经营合同》解除，违约方系N公司，故N公司无权收取并不予返还180000元保证金，现应当返还A公司180000元。

总结：认定性质的关键要素

综上，法院在司法实践中对于《意向书》法律性质的认定重点考察文件内容的以下两大因素：其一，当事人所约定的权利义务的具体程度，如若当事人明确具体约定双方的权利义务，则在法院或从整体上直接认定意向书即本约；如若当事人仅对有关权利义务进行简要约定，具体条款尚不明确，有待进一步磋商的，则法院或综合双方当事人在未来一定期限内订立合同的意向程度而认定其为预约合同；如若当事人在文件中无约定权利义务的，则一般直接认定为磋商性文件，当然具体判断还需结合其他因素；

其二，当事人在意向书中所使用的具体措辞，如若当事人在意向书中约定“协调”“有望”此类有谈判性质指向的措辞的，则法院偏向于将意向书认定为不发生法律效力的磋商性文件。

三、违反《意向书》的违约责任认定

（一）最小责任：《意向书》认定为磋商性文件的责任类型

如若《意向书》被认定为磋商性文件的，则意向文件对签订双方不具有法律约束力，即双方当事人不需因最终未签订正式合同等事项承担违约责任。故若一方当事人已经就合作项目支付意向金的，最终双方未实际达成合作的，意向金收取方应当足额返还支付方意向金及相应期限的资金占用利息，否则构成不当得利。但是，在磋商阶段，如若一方当事人存在违反诚信原则——如恶意磋商等——导致对方信赖利益损失的，应当承担缔约过失责任。

（二）最大责任：《意向书》认定为本约的责任类型

如若实践中法院认为当事人签订的文件仅有《意向书》之“名”，却具本约之“实”的，则违反《意向书》的责任直接按照本约的违约责任确定。但需注意，实践中法院将《意向书》认定为本约的情形较为特殊，此需要具体结合当事人的约定程度以及意图而个案判断。

（三）中间责任：《意向书》认定为预约合同的责任类型

1. 违约赔偿责任

如若《意向书》被认定为预约合同，则违反《意向书》约定的应当相应的违约责任。首先，可请求的违约责任类型而言，违约方仅承担损失赔偿责任，不承担继续履行责任。在司法实践中，预约合同的义务人对于约定履行，一直存在“磋商说”和“必须缔约说”之争——磋商说认为预约合同生效后，双方当事人负有磋商签订本约的义务；而必须缔约说则认为预约合同生效后，无论如何双方当事人都必须签订本约。对此，我国目前合同编通则司法解释采取了磋商说的观点，则预约合同义务人仅负有磋商义务，故守约方不得请求法院判决违约方按照预约继续履行。

2. 责任大小的确定

违约赔偿责任的范围存在两种观点，其一为赔偿未签订本约的信赖利益损失，其二为本约履行后的履行利益（可得期待利益）的损失。对此，当下的合同编通则司法解释采取“折中说”，即法院综合案件情况在信赖利益和履行利益之间“弹性酌定”。通常而言，预约合同违约赔偿的信赖利益损失不得超过本约的缔约过失责任范围，即以本约的信赖利益损失为上限，其中损失范围在实践中包括但不限于订约费用、准备履行费用、以及订约机会损失等。预约合同违约赔偿的履行利益损失则应当由法院结合预约合同本身的完备性和成熟性而定，以履行本约的可得利益为上限。一般而言，预约本身的再谈判空间越小，越接近本约，则违反预约所应当承担的履行利益赔偿责任最大。

*杨婧苹对本文亦有重要贡献