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一、信义义务在公司法语境下的含义

作为公司的实际经营者，董事的产生条件与汇报机制天然决定了其与公司之间存着一种被信赖关系，可以说董事对公司的权利义务都源发于这种信任关系。事实上，公司法上董事的忠实义务和注意义务即是信托法中信义义务的延伸和参照，当然，在我国一般将注意义务解释为勤勉义务，但两者的内涵是趋于一致的。[1]经典的信托关系要求受托人在法律上真实取得信托财产的所有权，因此一方面信托人需要选定最值得信赖的主体作为受托人，另一方面法律也强制要求受托人必须为了信托受益人的各种权利作出最大努力。故而，在公司法语境下，公司的董事须为追求公司的各种权益而付出努力，尽到作为董事的勤勉、注意义务，且不得做出有悖忠实义务要求的行为。当然，区别于信托法上的财产所有权分离制度，虽然有的董事可能同时作为股东对公司享有财产性权利，但就董事这一身份而言实际与公司的财产所有权无涉。[2]因此，公司法下董事的信义义务实际是参照信托法相关规定进行理解和适用的，他们负担有类似于信托受托人的义务和责任。

在香港公司法体系法中，受信义务的一大特点在于：在衡平法下，违反信托信义义务的救济措施被设计成对违反的阻却而非通常上债之关系的赔偿损失；但董事违反信义义务的后果是其由不合规行为而获得的全部收益将被涤除，并交由公司。此外，董事这一身份更多被以事实层面的情况进行认定，如即使未被正式任命为公司董事，但该主体已经以这种名义实际参与事务的，也需要受到相应的规制。[3]上述董事所负的信义义务是英美公司法体系中的核心制度设计，我国新《公司法》第一百八十条[4]中规定的“忠实义务和勤勉义务”，就是指信托义务所包含的忠诚义务和注意义务。

二、忠实义务的比较法研究

（一）香港公司法对忠实义务的要求

香港公司法表现出较强的董事会中心主义，但在制定法和判例法上却对董事设定了受信托义务、竞业禁止义务、注意义务、忠实义务及其认定规则[5]，这对于加强董事责任，保护公司、股东、债权人的利益是必要的。在忠实义务上，普通法确立的基本原则是董事必须善意地以公司的利益行事，董事只对公司负有义务，对股东、债权人和雇员不负有直接的义务，而是董事在对公司负有义务的同时还要将股东利益考虑在内。[6]事实上，这种特殊的义务类型缺乏执行力，并无明确的要求董事将股东的利益置于优先地位。也就是说，由于股东设立公司的目的在于盈利或至少立足于自身利益，那么一般董事将通过维护公司利益的方式来间接达到维护股东利益的结果。值得一提的是，由于这种间接制度的安排，“公司的股东”并不是具体指某几位具体的民事主体，而是一种更为宽泛的作为“公司权力人”的宽泛概念。因此，所谓的股东利益应该指向的是包括时间维度上现有股东和未来股东，空间维度上全体股东而非个别股东的概念。

在理想状态下，公司的利益还需要涉及债权人、公司员工等权利保护的问题。因为股东与公司之间的特殊地位关系，在涉及关联交易的情况下两者的利益有存在冲突的风险。这种情况下，虽不至于直接直接认定董事违反了忠实义务，但会使得法院对董事的主管意图产生怀疑，会特别审查具体是否有存在损害公司利益的情况。

（二）新《公司法》对忠实义务的要求

在中国法语境下的忠实勤勉是董事、监事、高级管理人员信义义务的基本原则。相较于2018年版本，本次《公司法》修订的一大突破是明确了忠实勤勉义务的具体内涵，并在类型化层面做出了进一步补充完善。新《公司法》第一百八十条首次对忠实义务的定义做出了一定的解释，主要为积极行为和消极行为两个层面进行明确：

一方面，董事负有积极避免自身利益与公司的利益发生矛盾的义务，不仅不能损害公司的利益，也应当尽量避免因公司利益导致减损自身的利益的情形，其原因可能在于通过风险隔离的方式防止董事在主观上背离忠实义务的精神要求，也即如存在自身利益受损的情形，则可能推断董事主观上具有某种法律意义上的恶意。

另一方面，董事还负有不得利用自身职权谋取非正当利益的消极义务。在这一点上，新《公司法》第一百八十一条[7]以法条列举的方式载明了几种典型的违反忠实义务的情形。鉴于现行《公司法》对有关董事涉及关联交易等问题的限制规定较少，通常只有“不得损害公司利益”的笼统性规定，本次新《公司法》对有关忠实义务的内涵和界定作出了进一步的修正。

首先，鉴于董事作为自然人，在社会关系上具有明显的交互属性和依附属性，因此本次新《公司法》将关联交易的适用主体进一步扩大到了董事的近亲属，以及董事或其近亲属直接或间控制的企业。也就是说，在新《公司法》施行后，上述主体所实施的行为都将被纳入关联关系的认定范畴内，如同时具备损害公司利益的情形，则需要依法承担相应的责任。

其次，现行《公司法》中对关联交易仅仅规定了有关损害公司行为的禁止性规定和救济问题，缺乏对产生损害结果前的前置程序性规定。新《公司法》对程序性规定作出了进一步的要求，使得董事无论是以直接还是间接的方式与公司订立合同、进行交易，都需要经过前置的报告程序，向董事会或股东会阐明具体的交易情况以及具体的关联关系，结果须经公司章程规定的表决程序方能生效。关于损害公司利益的后果上，新《公司法》与香港《公司条例》的立法意旨相一致，均其要求不合规董事将获得的相关收入应归公司所有，即所谓“归入权”。

最后，新《公司法》在具体的表决程序上也进行了明确。要求只要在涉及关联交易、谋取商业机会、同业竞争事项的董事会表决上，与之有关的关联董事都不得参与会议表决；出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。

三、注意义务的比较法研究

（一）香港公司法对注意义务的要求

有关董事是否尽到注意义务的纠纷往往出现在这样一种场景：公司在经营过程中出现了较大的损失，此时公司回过头来开始追究是否是董事的懈怠造成了这种损失。但一方面，商业行为具有极高的复杂性，很难讲某种决策行为就是完全错误的，囿于商业风险的存在，不可能苛求董事的每一个决策都只带来收益而无风险；另一方面，法官作为法律专业人士也难以从商业角度去认定董事作出的决定是否是否属于合理的商业判断。为了解决这一问题，判例法出现了相应的处理手段——商事判断规则，其中的道理是董事是负责经营公司的专人人士，且商业行为本就充满风险，作为外行的法律人士应当尊重内行作出的判断，因此只要董事尽到了应有的注意义务，对交易的各种信息事项有所了解、尽力了解，则即使造成公司的损害也可以受到商事判断规则的庇护。当然，法院对董事忠实义务的审查往往前置于注意义务的审查，因为一旦董事出现了违反忠实义务的情形则立刻推断董事的行为具有恶意，应当为此承担相应的责任，已无再适用商事判断规则之余地。

总的来说，在香港公司法体系下，董事对公司的注意义务不像董事对公司的忠实义务那样严格。如在Re City Equitable Fire Insurance Co.Ltd,(1925)(UK)一案中,法官认为公司所遭受的损失固然有投资的风险因素，但主要源于董事会主席的欺诈行为。法官对此列明了认定董事注意义务的三大要素：其一，董事的注意义务是一种标准性要求，也即董事在履行职责时需要尽到作为理性自然人小心谨慎的义务，同时在这种情况下尽最大努力为公司盈利；其二，虽然董事的核心职责之一是需要在定期的董事会上作出决策或发表看法、作出投票，但这不意味着董事需要对所有的公司事务都事无巨细地关注，因此在判断董事是否尽到注意义务的问题时，需要结合公司章程和其职权范围对董事被施加注意义务的指向范围作出具体认定，该范围需要满足“作为董事应当了解”的标准；其三，董事作为公司的领导层，不能苛求董事对事务的处理都亲自完成，否则将与其存在的意义相悖。因此，董事将相关事务分发给公司雇员的行为，只要不违反一般的商业惯例和公司章程的要求，在一般情况下都应当信赖董事作出的决定，故在董事主观上无恶意的情况下这样的分配没有违法注意义务的要求。在 Secretary of State for Trade and Industry v,Baker(No.6)(1996)一案中,法官进一步将注意义务的标准扩张为：作为董事身份的前提即要求他必须对公司的业务具有充分认知，并能充分理解公司所营业务的商业逻辑。同时，即便认为董事将事务分配给下属是惯常的职权行为，但该分配任务的董事也必须对此负有某种担保的责任，董事对该职员的选定、监督实际也属于注意义务的考察范围，故不能单以分发任务的方式阻却注意义务的要求。

随着时代的发展和经济的进步，日益复杂的商业交易对董事的专业化、职业化的需求愈加显著，相应的对注意义务的审查标准也越来越高。在Re D'Jan of London Ltd.(1994)一案中，法官认为一位合格的董事至少在主观上应当掌握与其职务相匹配的知识、技巧和经验，这种普通法上的合理注意义务与可以参照破产法上的相关规定进行理解。也即一位勤勉尽责的董事需要：一是要具备同等职业条件下要做同样工作的理性董事都具备的知识、技巧和经验；二是具备董事一般情况下应该具备的知识、技巧和经验。

（二）新《公司法》对注意义务的要求

现行《公司法》有关董事注意义务的要求十分模糊，仅在第一百四十七条笼统地规定了“董事、监事、高级管理人员…对公司负有忠实义务和勤勉义务”。如此纷繁复杂的注意义务仅被囊括成“负有勤勉义务”，至于勤勉义务的具体内容是什么，却并无进一步的规定。在司法实务中，法院对这类案件的处理方式往往局限于审查董事是否存在违反法律规定和公司章程的情况，而且缺乏对注意义务之立法意旨的审查。因此可以说，本次《公司法》对于注意义务的完善具有更为重大的意义。

需要承认的是，虽然从比较法研究的角度来讲，应将我国法律规定的勤勉义务解释为注意义务，但考虑到毕竟立法的措辞为“勤勉义务”，从体系解释的角度来讲，法定的董事所应维护公司利益而须为或不为的情形也可以纳入“勤勉义务”的要求范围内，典型的例子如新《公司法》第五十一条[8]规定的董事催缴出资义务；新《公司法》第五十三条[9]规定的预防股东抽逃出资的义务等。而关于位于广义勤勉义务子集的注意义务，实际上解决的是在公司遭受损害后董事是否存在决策错误并是否要为此负责的问题。

由于现在正值新《公司法》即将生效之际，尚无具体相关的司法案例，因此现阶段只能从文义解释和立法目的对其进行解释。根据立法者的措辞，董事执行职务时应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。我们理解，所谓的“为公司的最大利益”应当是指董事主观上有为公司谋得最大利益的意图，而这种意图是董事履行注意义务的大前提；在认定标准上，可以参考香港公司法的判例，不必苛求董事的决策行为实际为公司取得了“最大利益”，只要主观上存在这种善意即可，否则将使得董事的决策行为掣肘，无法符合纷杂的商业交易现状。同时，考虑到董事作为公司管理层承担着承上启下的作用，在董事将事务和任务分配给公司雇员的时候，也需要强调其所负有的监督义务，也即是否选定了适格的人选，且这种分配方式是否符合其职权范围和一般的商业惯例。在“尽到管理者通常应有的合理注意义务方面”，应综合考虑董事的实际职责与参与表决的关联度，从形式和实质两方面以理性善意人的标准进行审查，判断是否尽到了与之匹配的注意义务。

注

[1] 朱锦清著：《公司法学》，清华大学出版社2017年版，第579页。

[2] 朱大明著：《香港公司法研究》法律出版社2015年版，第199页。

[3] 朱大明著：《香港公司法研究》法律出版社2015年版，第201页。

[4]《中华人民共和国公司法（2023修订）》第一百八十条：“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”

[5] 曾晨珂,孙蓉：《香港公司法主要特点及其借鉴意义》[J].中国商界(下半月),2008,(02):96-97.

[6] 葛伟军:《英国公司法要义》法律出版社2014年版，第240页。

[7] 《中华人民共和国公司法（2023修订）》 第一百八十一条：“董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：（一）侵占公司财产、挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（五）擅自披露公司秘密；（六）违反对公司忠实义务的其他行为。”

[8] 《中华人民共和国公司法（2023修订）》第五十一条：“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。”

[9] 《中华人民共和国公司法（2023修订）》第五十三条：“公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。”