汇业评论

文 | 潘志成 李庆庆 汇业律师事务所

一 何为法律拟制人之独立意志

是的你没看错，这个问题价值百亿美金。

如果你不信，可以翻开马斯克传记第601页找到这个故事：话说Sam Altman在与马斯克就虚拟人工智能（AI）是否应盈利和商用的问题发生分歧之后，希望找Bill Gates投资可盈利和商用的AI。但Sam Altman一开始做出的AI模型没有被Bill Gates看上，认为无非就是速度快一些的计算器。后来又经过几个月的开发，Altman拿出的AI版本，打动了Bill Gates，使其决定通过Microsoft陆续投资130亿美金来开发AI，最终产生了后来的ChatGPT。

AI究竟如何打动Bill Gates，马斯克传记没有详述，但是提到其演示的任务是如何与一位患病孩子的父亲进行对话。有人猜测，问AI的问题可能是：如何告诉这个父亲他将被解雇？面对此情此景，普通的计算器通过信息收集和数据计算，很难给出一个令各方都满意的答案，因为完成此项任务需要具备一定情感和价值观，甚至具备独立的意志。如果AI能说：“你先回家照顾孩子吧，不用担心工作的事，我们不解雇了。”这个答案也许能打动Bill Gates，也的确表现出虚拟人的独立意志，甚至表现出虚拟人具有和人类一样的情感和更高位阶的价值观。

与AI是虚拟人类似，公司是法律上的拟制人。公司作为法律拟制人，也可以有其独立意志，该意志既不是员工的意志，也不是股东的意志，而是公司自身的意志。在公司合规场景中，公司自身是否具有独立的合规意志，以及如何区分员工意志与公司意志，对于公司是否需要就员工的违法违规行为承担责任、是否可以获得责任减免，至关重要。

二 公司独立合规意志为何重要

合规（Compliance）的产生与两个法律基本原则之间的冲突和协调相关。第一个原则的拉丁文叫Respondeat Superior——即员工行为由雇主承担责任。举例而言，员工向客户代表赠送不当礼品的行为，会导致公司承担商业贿赂的法律责任；又例如，公司销售代表与竞争品牌的销售代表协商，共同提高售价，会导致公司承担达成和实施垄断协议的法律责任。

员工行为由雇主承担责任，在一般情况下不会受到质疑。但现实中存在一种现象，就是公司的法人意志和员工个人意志是分离的。一些大型跨国公司，员工有上万人甚至数十万人。公司法人本身具有合规意志，也有非常健全的合规制度，但是无论合规制度多么健全，都无法彻底杜绝有个别鲁莽的员工会违规违法。为此我们可以看到，美国司法部在执行《反海外腐败法案》时处罚的一些公司，很多都是世界知名企业，它们的合规制度都非常健全，但是仍然不能避免有个别员工会违法。

当然，的确也有一些公司，没有任何合规制度，对员工的违规违法行为疏于管理，甚至鼓励、纵容员工去违规违法。那么问题来了，对于那些具有合规意志、合规制度很健全但仍有个别员工违法的公司，在处罚时是否需要与那些没有合规制度、鼓励或纵容员工违法的公司进行区别？

这里就涉及到第二个法律基本原则，就是处罚的适当性原则，处罚应与过错程度成比例。为此，执法机关在面对公司员工的违法行为时，有必要去区分公司是具有独立的合规意志和完善合规制度，还是完全没有合规意志和合规制度，并给予不同的处罚。另一方面，执法机关鼓励和倡导公司通过合规，对违规违法行为进行自我发现、自我矫正，弥补执法的不足，并为此设立了激励合规的配套制度。

至此我们可以看出公司具有独立合规意志的重要性。如果公司具有独立的合规意志，不仅可以帮助公司降低违法风险、通过自我发现对违法行为进行自我矫正、还可以在执法中为公司争取到从轻减轻处罚的结果。

在执法实践中，我们也可以看到很多这样的例子。例如同样是员工商业贿赂行为，英国某跨国制药厂商在华公司因为员工商业贿赂行为在公司内部普遍存在，甚至获得公司的支持，不仅使公司遭受了30亿元人民币的巨额罚金，还使主要负责人被判处承担刑事责任；而美国知名投资公司摩根S公司则在发现其中国区业务主管行贿的违法行为后，主动报案并积极配合执法机关调查，体现出公司具有不同于员工意志的独立合规意志，最终为公司争取到了免于追诉的结果，执法机关仅追究了员工个人的刑事责任。

三 公司存在独立合规意志的证明标准

在执法中，公司需要如何举证才能公司证明公司存在独立的合规意志？参考美国司法部发布的《公司合规制度有效性评价标准》（Evaluation of Corporate Compliance Program，简称ECCP）2023版，举证大致包括如下三个方面。

（一）良好设计

公司独立合规意志首先依赖于设计良好和完善的合规制度。合规制度完善，既要求其具备完备的制度文件，例如各类制度指引、合规手册，也要求具备完备的机制，包括自查机制、举报机制、以及员工培训机制、沟通机制。

另一方面，合规制度设计需要有针对性。不同行业、不同类型的企业，其业务环节、运营机制、企业面临的竞争状况均不相同。合规制度应当根据企业自身行业特点、竞争状况进行有针对性地设计，例如车企应根据汽车企业自身的生产经营特点，参考国务院反垄断委员会《关于汽车业的反垄断指南》进行制度设计；原料药企业则应根据制药企业采购销售特点，参考国务院反垄断委员会《关于原料药领域的反垄断指南》进行制度设计；有经销商体系的企业应针对经销商管控合规进行制度设计；平台类型企业则应针对平台运行规则合规进行制度设计。

与此同时，企业合规制度的完备性还体现在全面覆盖方面。许多企业的反垄断合规制度、反商业贿赂合规制度，常常会忽略第三方合作伙伴的合规管理，包括对供应商、业务伙伴的持续合规监控。另外，企业合规制度还应覆盖投资并购等特定交易，包括对被收购方反商业贿赂、反垄断合规的审查。

（二）有效运作

判断公司合规制度是否能够有效运作，首先要判断公司是否给予合规部门充分授权，是否投入充足的资源保障其能够运行。而公司领导层的合规承诺，以及在合规制度运行过程中给予的支持，又可以体现出公司对合规制度运行授权和投入的支持。

公司合规制度有效运作，有赖于合规部门或合规管理人员在公司组织内部的崇高地位，具有开展内部调查的充分授权，可以展开独立调查，也可以获得各业务部门的支持和配合。另一方面，合规制度有效运作，还依赖于各个业务部门的关键岗位员工遵循清晰的岗位合规义务指引和业务审批流程指引。

除此之外，对员工合规行为的奖惩制度也能促进公司合规制度有效运作。员工遵守岗位合规义务指引，例如主动报告收受的礼品并提交合规部门审批处置，将会根据员工手册获得奖励或正面评价；如果员工违反岗位合规义务指引，则可采取违纪处罚或令其向执法机关主动自行报告违法。

（三）真正实施

公司合规制度的真正实施，一方面体现在公司定期开展合规自查，通过合规自查发现合规风险点并及时矫正和处置，并根据立法发展和执法发展，不断更新和完善。

另一方面，公司合规制度的真正实施还体现在可以真正发现并矫正员工的违规行为。对此，公司应当有其内部举报系统有效运作的记录、对举报线索展开充分调查的记录，最好还要有根据举报线索对员工的违规行为进行处置的记录。

最后，公司合规制度的真正实施，还表现在对违规违法案件的处置方法。当真正严重的违规违法案件发生时，公司合规部门在展开充分调查的基础上，经过评估，如果认为已经构成严重违法、并且需要主动向执法机关报案的，需要自行主动报告，并对执法机关的调查充分配合。与此同时，还需要公司对此前的违规行为进行充分的救济，消除违规行为所带来的不利后果。

我们在前文中提到，摩根S公司之所以在其中国区负责人彼得森严重违法的情况下，公司自身并未被追诉，正是因为其可以证明公司具有独立的合规意志。为证明公司具有独立合规意志，向执法机关提供了其历年来对彼得森完整的培训记录，还有多次在彼得森违反业务流程的操作时向其发出警示的记录，同时公司开展内部调查，在发现彼得森存在违法行为时解雇了彼得森，并主动向执法机关报案，对执法机关调查展开充分配合，最终证明公司具有不同于员工意志的独立合规意志，因此获得了仅追究员工刑事责任、而对公司免于追诉的从轻处理。

最后还需要指出，公司通过证明自身具有独立合规意志，可以在员工违法时将自身责任与员工责任相区分、获得从轻减轻处罚，并非是仅存在于域外法之中激励制度，事实上在我国的法律法规中也有相关规定。例如《反不正当竞争法》第七条反商业贿赂条款第三款规定：“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”此外，国务院反垄断反不正当竞争委员会的《经营者反垄断合规指南》，也对经营者反垄断合规的激励制度进行了专章规定。