汇业评论

文 | 田曳 朱斌斌 汇业律师事务所

近日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会联合印发了《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》（以下简称“《意见》”），其中强调坚持零容忍要求，坚持“严”的主基调，依法从重从快从严惩处各类重大证券期货违法犯罪案件。

可以说，《意见》的发布再次向市场传递出了“严监管、零容忍”的鲜明信号，贯彻了自2021年7月《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（以下简称“《两办意见》”）起“严”的基本政策，与新“国九条”强监管、防风险、促高质量发展的主线相契合，标志着我国对证券期货违法犯罪的打击力度进一步加大。

基于此，本文将立足实践，对《意见》中的重点内容进行解读和评析。

亮点一：坚持“应移尽移、当捕则捕、该诉则诉”，强化行刑衔接，强调检察机关对案件移送活动的监督职能

1.首次明确“应移尽移”，强调检察机关的监督职能

尽管“少捕慎诉慎押”已成为我国在轻罪治理领域的基本刑事政策，即对轻微犯罪案件，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，但是对于重罪案件，仍坚持该捕则捕、从严追诉。而对于证券期货违法犯罪活动，《意见》在重申“当捕则捕、该诉则诉”的同时，首次明确了“应移尽移”的基本原则。证券期货犯罪作为典型的法定犯，通常由监管机构立案调查之后，才会移送刑事司法，可以说，相较于“捕”和“诉”而言，“移”的基础地位更加重要，缺少了“移”，“捕”和“诉”的效果也会大打折扣。

对于增强行政执法与刑事司法之间衔接效能的要求并非《意见》首次提出，早在《两办意见》中就有“加快推进相关案件调查、处罚、移送等工作”“建立健全依法从严打击证券违法活动的执法司法体制机制”等表述和工作要求。而在新“国九条”中也提出，“完善证券执法司法体制机制，提高行政刑事衔接效率”等。但是无论是2021年的《意见》，还是2024年的新“国九条”，二者侧重的是整体监管框架和资本市场的高质量发展，并未明确“应移尽移”的基本原则，未将行刑衔接摆在突出地位。而在具体理解“应移尽移”时，应当重点把握两点内涵：

一是，“应移尽移”表明监管部门对案件的审查标准是形式审查，而非实质审查，证券期货监管部门不应也不能代替司法机关对案件性质作出实质判断，只要形式上达到了追诉标准，就应当及时移送。

二是，行政处罚与刑事追责或者刑罚之间不存在替代与被替代的关系，即便监管机构依法作出了行政处罚，若案件涉嫌刑事犯罪，同样会进入到刑事诉讼的流程之中，甚至最终被定罪量刑。

与此同时，《意见》除了首次在规范性文件中明确“应移尽移”原则外，还强调了检察机关对于案件移送活动的监督。《意见》不仅要求证券期货监管机构发现涉嫌犯罪需要追究刑事责任时，应将案件材料及时移送公安机关，“同时，应当将移送书、行政处罚决定书、市场禁入决定书抄送同级人民检察院”，还专门强调“人民检察院依法对证券期货监管机构移送案件活动实施监督”，进一步体现了“应移尽移”的基本原则。

2.明确行刑衔接时的证据适用规则和事实认定标准

《意见》一方面强调了行刑间的有效衔接与相互配合，另一方面又尊重行政执法与刑事司法活动的差异，保持了二者间的相对独立，具体而言：

（1）在证据适用方面，《意见》明确，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等客观性证据材料，经法定程序查证属实且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，在刑事诉讼程序中可以作为定案的根据。”

可以说，对于行政机关收集的证据材料如何转化为刑事证据，《意见》强调了三点内容：其一在对象上，限于物证、书证等客观证据，而不包括证人证言等言辞证据；其二在收集程序上，要符合有关法律、行政法规规定；其三在内容上，要经法定程序查证属实，强调了内容的真实有效。

（2）在事实认定方面，《意见》明确“在行政执法中，......，可以根据明显优势证据标准综合认定违法事实”。《意见》同时明确，“公安机关、人民检察院、人民法院办理证券期货犯罪案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。”

可以看出，《意见》尊重和保持了行政执法与刑事司法在事实认定标准方面的不同，即对于行政执法活动，可以按照明显优势证据标准认定违法事实，但是对于刑事司法活动，仍应当满足刑事诉讼“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的要求，达到“排除合理怀疑”的证明标准，二者之间并不矛盾。

（3）关于证券期货监管机构出具的专业认定意见，司法实践中对于此类认定函的证据地位、性质认定等存在较大争议，通常也是控辩双方争议焦点之一。对此，《意见》一方面明确了“作为认定案件事实的参考”，而所谓“参考”意味着并非直接依据，只是参考而非定性，强调司法机关的独立审查和判断。另一方面《意见》也明确了“出具专业认定意见不是办理证券期货刑事案件的必经程序”，即便没有专业认定意见的，如果能够根据在案证据，满足刑事诉讼证明标准，同样可以认定案件事实，能够依法定罪量刑。

亮点二：完善案件管辖机制，详细列明证券期货犯罪的犯罪地，强化办案基地、审判基地专业化优势

1.回应管辖冲突，完善地域管辖，细化犯罪地之具体情形

《意见》在级别管辖方面与原先规定大体保持了一致，重申了“由中级人民法院管辖，同级人民检察院负责提起公诉，地（市）级以上公安机关负责立案侦查”。而由于证券期货违法犯罪案件的涉案金额往往巨大，可能的高额罚没款容易产生逐利型执法司法现象，引发管辖争议。对此，《意见》在级别管辖之后，重点明确了管辖冲突时的处理方式，即原则上由最初受理的公安机关管辖，必要时可以移送主要犯罪地的公安机关管辖。特殊情形下，可由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。在实际发生争议时，首先协商解决，若协商不成，再由共同的上级公安机关指定管辖。

在此基础上，《意见》进一步细化了证券期货犯罪的犯罪地之具体情形，其中列举了“证券期货账户及保证金账户开立地”“交易申报指令发出地、撮合成交地”“交易资金划转指令发出地”“证券期货交易场所所在地、登记结算机构所在地”“中介组织提供中介服务所在地”等诸多情形。从《意见》的规定来看，几乎可以说包含了证券期货犯罪所有可能的地域范围。就以“证券期货账户及保证金账户开立地”和“交易申报指令发出地、撮合成交地”为例，实践中，操盘方在实施操纵市场行为过程中，基于利润与风险的负担不同，常常会联系各类配资中介，获取大量账户和资金用于操盘，少则几个、几十个，多则上百、数百个，亦不罕见。而且出于逃避监管、分散交易风险等因素的考虑，也常常会设置多个交易点，通过电话、语音等方式实时传输交易指令，可以说可供选择的管辖地非常广泛。

2.发挥专业化办案优势，适当集中管辖

证券期货犯罪案件专业性强、办理难度大，由办案基地和审判基地适当集中管辖，能够集中专业力量，提升专业化办案水平，同时也有利于积累办案经验，统一司法标准与尺度。在全国层面而言：

·         2016年11月，公安部正式确定辽宁省公安厅经侦总队、上海市公安局经侦总队、重庆市公安局经侦总队以及山东省青岛市公安局经侦支队、广东省深圳市公安局经侦支队等5个单位为证券犯罪办案基地，专门承办特别重大经济犯罪案件及相关工作任务。

·         2018年12月，最高检在北京、上海、天津、重庆、辽宁、深圳和青岛七地设立检察机关证券期货犯罪办案基地，并赋予办案基地七项具体职能，其中上海地区具体由上海市人民检察院第一分院集中办理。

·         2020年12月，最高人民法院在北京、天津、上海、重庆、深圳、大连、青岛、郑州等地设立八家“人民法院证券期货犯罪审判基地”，集中管辖证券、期货犯罪案件。值得一提的是，就在不久前的5月16日，上海一中院举行了“证券期货犯罪审判白皮书新闻发布会”，向社会通报了10年来该院依法审理的证券期货犯罪案件情况，并发布了15件典型案例，体现了上海地区在打击证券期货犯罪方面的办案质效。

《意见》中强调了，“加大向证券期货犯罪办案基地交办案件的力度，依法对证券期货犯罪案件适当集中管辖。对于由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地以外的司法机关管辖更为适宜的，原则上指定办案基地、审判基地公安机关、人民检察院、人民法院侦查、起诉、审判。”同时，《意见》中也提及，“公安机关、人民检察院、人民法院的办案基地、审判基地所在地一致的，适当简化各环节指定管辖的办理手续，加快办理进度”。

亮点三：依法从严从快从重打击财务造假等违法犯罪案件，完善全链条打击、全方位追责体系

1.严打行为：对财务造假、侵占上市公司资产、内幕交易、操纵市场和证券欺诈等违法犯罪案件，依法从严从快从重查处

财务造假、侵占上市公司资产、内幕交易、操纵市场、证券欺诈是证券期货违法犯罪行为的典型形态，也是实践中的打击重点。这一点从近年来证监会以及两高发布的相关典型案例中可见一斑，如康得新财务造假案、欣泰电气等欺诈发行股票、违规披露重要信息案、伊世顿等操纵期货市场案、马某田等人违规披露、不披露重要信息、操纵证券市场案等。《意见》强调了对此类典型行为依法“从严从快从重”打击，一方面明确了证券期货违法犯罪活动的重点打击对象，体现了“严”的主基调，另一方面“依法”也意味着必须坚持相应的程序规则和证据规则，坚持罪刑法定的基本原则。

2.严打主体：突出“关键少数”，压实“看门人”责任，明确全链条打击、全方位追责办案理念

（1）紧盯“关键少数”

《刑法修正案（十一）》重大修改之一就是严密证券犯罪刑事法网，强化对控股股东、实控人等“关键少数”的刑责追究，包括明确了组织、指使实施欺诈发行、虚假披露或者隐瞒重要事实的控股股东、实际控制人可构成欺诈发行证券罪、违规披露、不披露重要信息罪。此外，也加大了对保荐等中介机构在证券发行、重大资产交易中提供虚假证明文件等犯罪的惩治力度。

实践中，控股股东、实控人、上市公司的“董监高”等人员在公司治理、决策制定和执行、信息披露等方面均具有重要影响，“董监高”等人员往往是财务造假、欺诈发行等行为的直接责任人，而控股股东、实控人常常是背后的操盘者。

《意见》明确，“证券发行人、控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员、金融从业人员等实施证券期货违法犯罪的，应当依法从严惩处”，强调了对“关键少数”的从严惩处。应当说，这也是从严打击证券违法犯罪活动的必然要求与应有之意，“从严”必须首先体现在对“关键少数”的严厉打击上。

而就在前不久的2月21日，最高检发布了《检察机关高质效履职办案典型案例》，其中就介绍了獐子岛集团股份有限公司违规披露重要信息案，该案中原董事长、总经理、副总经理、财务总监、董秘最终均被追究刑事责任，同样传递出对“关键少数”从严打击的鲜明信号。

（2）全链条打击中介组织、金融机构、配资中介等

压实“看门人”责任、促进中介机构归位尽责同样是近年来资本市场提高信息披露质量、震慑各类违法违规行为的重要举措。《意见》对此强调了，“全链条打击为财务造假行为提供虚假证明文件、金融票证等的中介组织、金融机构，为内幕交易、操纵证券期货市场犯罪实施配资、操盘、荐股等配合行为的职业团伙，与上市公司内外勾结掏空公司资产的外部人员，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任”。

应当说，证券期货违法犯罪的链条化特征明显，常涉及诸多环节和主体，其中最常涉及提供虚假证明文件、金融票证等的中介组织和金融机构，主要是指承担保荐、资产评估、法律服务、验资、审计等相关职责的组织和机构。此外，实践中一些职业团伙常通过配资、操盘、荐股等方式为内幕交易、操纵市场行为提供技术和资金支持等帮助，也是证券期货违法犯罪链条中的重要环节。而除了向关联方高买或低卖资产、违规担保等常见手段之外，以高溢价对外投资并购、借道理财投资等各种隐蔽方式内外勾结掏空公司资产，也是损害上市公司利益的违法犯罪行为，同样是全链条打击的重点内容。

亮点四：提高追赃挽损质效，遏制违法犯罪动机，综合运用自由刑、财产刑和资格刑，提高刑罚威慑力

1.将追赃挽损工作摆在更加突出和重要的位置

证券期货违法犯罪案件往往涉案金额巨大，涉及的中小投资者人数众多，造成的损失极为严重。因而，追赃挽损工作在证券期货违法犯罪办案过程中的作用和意义更加突出，不仅能够有效维护投资者权益，最大限度减少投资者损失，还能有效预防和控制社会矛盾，增强法律震慑力，提高司法公信力。

对此，《意见》在总体要求部分就首先强调了，“最大限度追赃挽损”，突出了追赃挽损工作在证券违法犯罪案件办理过程中的重要地位。此外，《意见》中还明确将“拒不退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动”规定为一般不适用相对不起诉、免予刑事处罚和缓刑的情节之一。而为了鼓励退赃退赔，《意见》还将“主动退赃退赔”明确为可以依法从宽处罚的情节。可以预见，坚持“应追尽追”，进一步提高追赃挽损质效，将成为贯穿证券期货领域执法司法办案始终的一条主线。

2.从严惩处：提高刑罚的威慑力，充分发挥刑罚的惩治和预防功能

（1）严格控制缓刑适用

证券期货犯罪是以往实践中缓刑适用率较高的一类犯罪，典型案例就是马乐利用未公开信息交易案，该案中深圳市中级人民法院一审判三缓五，后经三级检察院抗诉，最终才由最高法再审改判三年有期徒刑，无缓刑。

对此，《意见》不仅在总体要求部分就突出了“严格缓刑适用”的基本立场，并且明确将不如实供述、拒不退缴赃款赃物、造成投资者重大损失等作为一般不适用相对不诉、免于刑事处罚和缓刑的情节。

（2）依法认定法定从宽情节

《意见》在总体要求部分明确，“正确贯彻宽严相济刑事政策，坚持“严”的主基调，依法认定从宽情节，实现政治效果、法律效果和社会效果的有机统一”，表明了对于从宽情节的认定仍应遵循“严”的基本要求。而在具体落实方面，《意见》强调，“依法认定自首、立功、从犯等法定从宽处罚情节，不得降低认定标准”，进一步从反面角度强调了不得降低认定标准。

（3）加大财产刑的适用和执行力度，明确刑事从业禁止

证券期货犯罪行为的本质是为了牟取不正当利益，行为人多是出于牟利动机，在内心深处往往也会衡量非法利益的诱惑和刑罚的威慑力，因而为了有效打击和预防证券期货犯罪，需要充分利用财产刑，增加犯罪的经济成本。《意见》中对此强调了，“加大财产刑适用和执行力度......要注重自由刑与财产刑、追缴违法所得并用，加大对证券期货犯罪分子的经济处罚和财产执行力度”，突出了财产刑在刑罚体系中的地位和作用。

而就资格刑而言，《意见》指出，“人民检察院、人民法院可以根据犯罪嫌疑人、被告人犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法提出从业禁止建议，作出从业禁止决定”，进一步细化了刑事从业禁止在实践中的操作路径，即检察机关可依法提出建议，人民法院可依法作出决定。并且相较于此前由证监会作出的市场禁入决定而言，一旦违反刑事从业禁止规定，情节严重的，还将构成刑法第313条规定的拒不执行判决、裁定罪。

整体而言，《意见》针对证券期货犯罪及犯罪人的特点，强调通过自由刑、财产刑和资格刑的综合运用，提高刑罚威慑力，充分发挥刑罚的威慑和预防功能。

结  语

《意见》体现了对证券期货违法犯罪行为的零容忍态度，明确了“坚持应移尽移、当捕则捕、该诉则诉”；强化了行政执法与刑事司法的衔接，明确了相应的证据适用规则和事实认定标准；强调了对财务造假等行为依法从严从重从快惩处，强化对“关键少数”的追责力度，以及全链条打击各类违法犯罪主体；完善了自由刑、财产刑和资格刑的适用，提高了刑罚的威慑力；强调了协作配合，突出资源整合共享和部门间的统筹协调......

总体来看，《意见》是一套全面、系统的指导文件，贯彻了自2021年以来从严打击证券违法犯罪活动的宗旨，也与新“国九条”中“确保监管‘长牙带刺’、有棱有角”的基本要求相契合，有助于提升各部门之间的协同效率，形成打击证券期货领域违法犯罪行为的工作合力。