汇业评论

文 | 郭亚飞律师团队 汇业律师事务所

本文医药行业商业贿赂精选行政处罚案例评析摘自《2024版医药行业商业贿赂监管执法研究报告·特刊》。本文行政处罚案例系从2023年度我国执法机关官方发布的典型案例以及公示的行政处罚决定书中精心筛选，最终选取8个案例进行详细评析，精选行政处罚案例评析分为上下两篇，每篇各含4个精选案例。

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精选行政处罚案例评析（下篇）包括：

案例五：医药企业违反《反法》第七条第二款向中间人支付佣金

案例六：医药代表利用医疗机构外配处方药品目录及外配处方开方管理漏洞行贿

案例七：免费投放捆绑销售试剂耗材类型案件仍高发

案例八：赠礼/宴请类型案件对医药企业的合规启示

案例五：医药企业违反《反法》第七条第二款向中间人支付佣金

精选案例案号：开市监处罚﹝2022﹞0644号

基本案情：

当事人广东××药业有限公司作为药品经营企业，为谋取交易机会，完成重庆×××药厂有限公司年度销售任务，承诺中间人促成交易就按照销售药品金额的一定比例支付业务推广费，于2021年06月28日至2021年07月01日期间，从重庆×××药厂有限公司购进药品一批，购进金额109571.40元，通过中间人介绍，向佛山市××医药连锁有限公司销售上述药品，销售药品金额242173.10元，达成交易后当事人以推广服务费的名义账外支付中间人100000元，至案发时止，上述“业务推广费”没有按照财务制度如实入账，违法所得共计132601.70元。

执法机关认为：

当事人的行为违反《反不正当竞争法》第七条，执法机关作出没收违法所得132601.70元，罚款100000元的处罚决定。

案例评析：

佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位的中间商、掮客、经纪人、代理商等在商业活动中为他人提供服务，介绍、撮合交易或代买、代卖商品所得到的报酬。它可以是买方支付的，也可以是卖方支付的，也可以是买卖双方共同支付的。本案是违反《反不正当竞争法》第七条第二款规定支付佣金的典型案例。就合规支付佣金，我们建议医药企业应符合以下几点要求并留存相关证据：

1. 佣金服务必须签订相关书面协议，约定委托事项、支付比例/金额、支付条件、支付方式、违约责任、利冲条款、合规条款等；

2. 中间人不能是公务人员、支付方公司的员工、交易的双方或代理人，中间人应在书面协议中对身份作出承诺，避免利益冲突，并向佣金支付方提供主体身份证明文件；

3. 佣金支付方应评估佣金比例是否合理，是否符合行业惯例和市场行情，避免畸高，减少中间人行贿风险；

4. 中间人应向佣金支付方开具发票或请税务局代开发票（中间人为个人时），以供支付方如实入账。另，如果中间人是个人，支付方要按照劳务报酬所得代扣个人所得税后支付。所谓“如实”入账，一是必须计入公司法定会计账簿，二是必须准确记账（例如：在支付个人佣金的过程中，借其他应付款项，贷应交税费——个人所得税和银行存款），不得计入其他科目；

5. 中间人若是单位也必须如实入账。

案例六：医药代表利用医疗机构外配处方药品目录及外配处方开方管理漏洞行贿

精选案例案号：甬鄞市监处罚〔2023〕1216号

基本案情：

当事人王某系某药品销售代理，2019年初当事人向时任鄞州某医院负责人任某（已另案判决）提出请托，使其代理的药品进入该医院的外配处方药品目录内，并通过任某及其科室医生开具外配处方在医院周边药店销售给患者。2019年至2022年5月，当事人先后向任某支付好处费共计10万元。至案发，涉案四种处方药的货值总额为1187616.82元，当事人共获得销售提成合计为284404元。违法所得中给予医师的10万元行贿款前期已收缴国库。

执法机关认为：

当事人给予使用其代理药品的医师财物的行为违反了《药品管理法》第八十八条第二款的规定。综合案情，依据《药品管理法》第一百四十一条第一款的规定，对当事人处罚如下：1.没收违法所得184404元。2.罚款300000元。

案例评析：

“外配处方”[1]（院外调配处方）是指在住院、门诊或急诊诊疗中因诊疗需要使用本医疗机构未配备的药品或因就诊患者主动要求，由医师开具，经医疗机构管理部门审核，患者自行到院外购买的药品处方。我们理解本案当事人向医院周边药店供应其代理的处方药，当事人为了提高代理药品在上述药店的销量，给予医疗机构负责人好处费以使：①代理的处方药进入医院外配处方药品目录内；②医疗机构负责人及其科室医生开具外配处方将涉案药品在医院周边药店销售给患者。这个案例非常清楚地反映了部分医疗机构在其外配处方药品目录管理与医师开具外配处方管理中存在重大漏洞，导致部分医疗机构“关键少数”与有处方权医务人员将其作为寻租手段换取不当利益。外配处方作为患者治疗方案的补充，原本旨在满足患者个性化合理用药需求，但其管理使用不善可能导致用药风险和合规风险。

鉴于上述问题，四川、浙江[2]等省份陆续发布了有关加强外配处方管理的政策性文件。以四川省卫生健康委员会办公室2023年12月8日发布的《关于进一步加强公立医疗机构院外调配处方管理的通知》（川卫办医政便函〔2023〕306号）为例，该通知就该省各级各类医疗机构外配处方从药事管理、人员管理、行政监管、药房管理四个方面提出具体管理要求，其中，在药事管理方面，一是要求就外配处方药物管理目录的建立和调整统一纳入医院药事管理；二是要求所有外配处方应统一使用HIS系统或集成至HIS系统开具，全流程系统管理且可回溯；三是原则上要求除原研药品和医保“双通道”药品外，本医疗机构已配备的药品种类和品规不应开具外配处方。在人员管理方面，最引人注意的是提出“三个不得”，即“医师不得要求患者持外配处方到指定药品零售企业购药，不得在外配处方上书写或标识与诊断治疗无关的信息，严格落实按药品通用名开具处方的要求，除特殊情形外，处方上不得出现商品名。”从实操上阻断医师开方与特定处方药品销售的关联关系。在行政监管方面，要求公立医院通过监测、评价、预警、干预机制对不合理使用外配处方的临床科室及个人，及时预警并干预不合理用药行为，严禁利用外配处方谋取不正当利益。此外，该通知对各级公立医院外配处方管理工作时限提出要求[3]。随着各地将外配处方管理纳入行风管理范畴，这一漏洞将很快被封堵。

案例七：免费投放捆绑销售试剂耗材类型案件仍高发

表1

案例评析：

1. 市场监管总局组织开展2023年反不正当竞争“守护”专项执法行动执法重点明确提及“严查假借捐赠等形式捆绑销售药品耗材实施商业贿赂等行为”[4] 经统计，这一类型商业贿赂案件占本次行政案例研究样本比例高达13%。

2. 从上述案例中，我们可得到以下启示：

（1）免费投放设备的医药企业与接收投放设备的医疗机构（表1案例1）都可能受到行政处罚，医药企业对民营医院的这一类型商业贿赂行为也在监管部门关注视线内（表1案例4）；

（2）医疗机构的违法所得可能按照免费投放设备的价值计算（表1案例1）；医药企业的违法所得可能由销售额扣除进货成本、税金、人力成本后得出（表1案例2）；

（3）“投放设备捆绑销售药品耗材”的认定范围在进一步扩大。只要涉及设备的所有权或使用权是免费的，或者以不合理的低价转让给医院，即使没有记录使用耗材试剂的采购数量，但只要医院和供应商之间存在购销关系，并按照一定方式结算，就可能被认定构成商业贿赂（表1案例3）；

（4）医药企业若可证明在市场监管部门立案前主动改正或者及时中止捆绑销售违法行为，可减轻处罚（表1案例4）；

（5）医药企业以“科研合作”之名行“投放设备捆绑销售药品耗材”之实不影响执法部门对行为性质的判断（表1案例5）；

医疗机构在执法检查中无法向执法人员提供医疗设备的采购合同、采购发票、付款凭证等采购文件往往成为案发线索（表1案例4）；在调查中，设置了排他采购、期限、设备所有权转移、违约责任等条款的购销合同以及实际履行情况是关键违法证据。

案例八：赠礼/宴请类型案件对医药企业的合规启示

表2

案例评析：

互相宴请招待以及赠予或接受商务礼品虽然是我国商业行为中较为常见的活动，但因为医商关系的特殊性，我国医药医疗领域反腐法律政策对医商交往的要求严格而清晰。《药品管理法》规定禁止医药企业或代理人以任何名义给予医疗机构工作人员财物和不正当利益，禁止医疗机构工作人员以任何名义收受医药企业或代理人给予的财物和不正当利益；《九项准则》规定严禁医疗机构工作人员参加其安排、组织或者支付费用的宴请或者旅游、健身、娱乐等活动安排。2021版《纠风通知》规定构建“亲清”守纪的医商关系，划清交往底线。严禁借助任何名义进行利益输送；严禁收受利益企业财物、接受招待、领取报酬。在这样的法律法规政策背景下，医药企业对医疗机构工作人员以任何名义安排的宴请和赠送风俗礼品都失去正当性甚至合法性基础。表2集中医药企业通过宴请、赠礼手段进行行贿的4个案例，从该类型案例中，我们可得到如下启示：

1. 被认定为商业贿赂的宴请/赠礼有获取交易机会和竞争优势的目的，执法机关一是可从对相关人员的询问笔录中获取直接证据；二是可从宴请/赠礼原因、金额、频次、场所、礼品种类等正当合理性、宴请/赠礼时机与产品销量/收益关联性等方面进行判断，因此，医药企业可从前述各方面制定有关非宴请工作餐以及赠送科教疗法相关物品的内部标准、合规政策及审批流程；

2. 该类型商业贿赂案件多因知情人举报而案发（例如：表2案例1、2），且执法机关在案件调查中一般会获取当事人宴请/购买礼品的票据、赠送礼品的记录等必然会形成的行为痕迹作为认定商业贿赂的关键证据（例如：表2案例1、4），因此，仅有合规政策文本等表面合规不能避免执法部门对商业贿赂进行查处的风险；

3. 以学术活动为名的宴请/赠礼将学术活动与宴请/赠礼挂钩，医药企业应当要审核学术活动的合规性，学术活动违规的，宴请/赠礼的正当性更加存疑（例如：表2案例2）；

4. 除重视医药代表与医疗机构工作人员的往来外，也应重视与包括其他药械代理商等合作伙伴在内的交易对象工作人员商务往来的合规性（例如：表2案例1）；

医药企业在内部合规监测与审计中，应对“管理费用-业务招待费”会计科目下的明细账予以重点关注（例如：表2案例4）

注释：

[1] 四川省卫生健康委员会办公室2023年12月8日发布的《关于进一步加强公立医疗机构院外调配处方管理的通知》（川卫办医政便函〔2023〕306号）。

[2] 浙江省卫生健康委员会办公室2023年10月20日发布的《关于进一步加强公立医疗机构外配处方管理的通知》（浙卫办医政医管发函〔2023〕27 号）。

[3] 二级及以上公立医院应于2024年2月底前完善外配处方管理制度，制定外配处方管理目录，建立相应信息化系统与功能支撑，并按要求对医师进行规范开具外配处方的培训。其他公立医疗机构应于2024年4月底前完成相关工作。

[4] 国家市场监督管理总局官方账号“市说新语”2023年4月18日发表文章：《“守护”行动启动！（附一图读懂）》