汇业评论

文 | 田曳 朱斌斌 汇业律师事务所

前言

在当前的法律环境下，民营企业董事、监事和高级管理人员（以下简称“董监高”）的合规义务受到了前所未有的关注。随着《中华人民共和国公司法》（以下简称“新公司法”）和《刑法修正案（十二）》（以下简称“修正案”）的相继出台，这些义务的界定和执行也将变得更加严格。

本文立足于公司法修订和刑法修正案的整体背景，深入解析其中对于董监高合规义务产生的有关影响，以及应当如何有效应对这一变化。

一、新公司法对董监高合规义务的调整和加强

新公司法对“董监高”合规义务进行了一系列的调整和加强，以进一步提高公司治理的透明度和效率，其中主要包括明确董监高的忠实和勤勉义务、扩大关联交易和同业竞争的监管范围、强化董监高独立合规履职的义务等，从而显著提高了对董监高履职行为的法律要求和标准。

（一）明确董监高忠实勤勉义务的具体内涵，细化违反忠实义务行为类型，将监事纳入规制主体范围，扩大监事责任

（表一）

随着全球经济的快速发展和市场竞争的日益激烈，公司治理结构成为影响企业竞争力的关键因素之一。为了适应新形势下的要求，新公司法在原有基础上对董监高忠实、勤勉义务的基本标准进行了细化，旨在确立一般性的行为准则，增强实践中的可操作性。具体而言：

1. 完善忠实及勤勉义务，确立一般性行为准则

修订前的公司法在第147条中仅原则性规定了董监高对公司负有忠实义务和勤勉义务，但是并未具体明确二者的法律定义，同时在第148条中列举了董事和高级管理人员绝对禁止的“八大”违反忠实义务的典型行为表现（但是对于违反勤勉义务的典型行为表现并没有进行列举）。

相较而言，新公司法细化了“董监高”忠实义务和勤勉义务的判断标准。根据新公司法第180条的规定，可以按照主客观相一致的原则进行把握。

• 就忠实义务而言，需要明确的是，主观上不得利用公司赋予的职权，为个人谋取不正当利益。客观上应采取实际措施，避免公司利益与自身利益发生冲突。

• 就勤勉义务而言，在主观上应为善意，追求的是公司利益的最大化，而非为了追求个人利益。客观上应当满足岗位要求，具备管理公司事务的相应能力，并在实际执行公司事务时，能够尽到管理者通常应有的合理注意。

2.绝对禁止行为不可为，相对禁止行为须事先报告，并经董事会或者股东会决议通过

新公司法除了在第181条中将监事纳入违反忠实义务具体行为的规制主体范围，明确监事需遵守和董事、高级管理人员相同的忠实、勤勉义务之外，新公司法还对董监高违反忠实义务的行为类型进行了更为细致的分类和规定。

• 绝对禁止行为不可为

新公司法在第181条中吸收合并了原第147条第2款和第148条（除第1款第4、5项之外）的主要内容，明确了董监高在任何情形下均不得实施的违反忠实义务的典型行为（具体内容无实质性变化），主要包括了侵占公司财产、挪用公司资金、收受贿赂或者其他非法收入等情形，在体系上更加清晰明了。

• 相对禁止行为“事前报告+决议通过”

新公司法将原第148条第1款第4、5项中有关关联交易、获取公司商业机会、经营同类营业的规定进行了拆分处理并细化规定，从而进一步加强了对前述行为的监管（后文将详细展开）。

总体而言需要强调的是，对于相对禁止行为并非在任何情形下均绝对禁止，而是在满足一定条件后被允许。根据新公司法的规定，主要是指应遵守“事前报告+决议通过”的要求：

(1) 所谓“事前报告”是指在实施关联交易、获取公司商业机会或者经营同类营业的行为之前，必须首先就具体事项主动向董事会或者股东会进行报告，未经报告不得实施，这是决议程序上的要求。换言之，未经报告而实施的相对禁止行为，可以直接被视为违反忠实义务的行为。

(2) 所谓“决议通过”是指相关事项需要经过公司决议机关审议通过，从而实质性地获得公司同意。需要进一步说明的是：一是在决议机关的选择上，可由公司章程根据实际情况灵活决定，既可以将相应事项规定为股东会的职权，也可以规定为董事会的职权，新公司法对此并没有作出限制。二是如果根据公司章程的规定，决议机关为董事会，则关联董事应当回避，不得参与相关事项的表决，以确保决议的公正性。

（二）将间接交易纳入限制交易范围，并扩大关联交易的主体人员范围

（表二）

新公司法对关联交易的监管进行了扩展和明确，旨在强化公司治理结构，防范董监高利益冲突，确保交易行为的公平性和透明度。具体而言：

1. 扩大监管的交易范围

除了直接交易，新公司法明确将间接交易也纳入了关联交易的监管范围，进一步确保了监管的全面性。这意味着关联交易的限制范围不仅仅局限于董监高与公司间的直接交易，也包括通过第三方、多层次交易、隐性控制、合同安排等方式进行、并使得最终利益流向董监高及其关联人的交易行为。应当说，增设间接交易的目的更多是为了增强对董监高行为透明度的要求，尽可能地确保可能影响公司利益的行为都能得到适当的披露和审查。

2.扩大监管主体及关联人员范围

新公司法对关联交易的监管进行了显著的扩展和深化，其中最为明显的变化就是扩大监管主体和关联人范围。

(1) 除了传统的董事和高级管理人员外，新法还将监事纳入了关联交易的监管和限制范围内，要求监事同样遵守关联交易的报告和审议程序。

(2) 对关联人的范围进行了扩展，除了董监高本人之外，还涵盖了：

• 董监高的近亲属，即与董监高有血缘、婚姻或其他法定近亲属关系的人；

• 董监高及其近亲属直接或间接控制的企业，即董监高或其近亲属拥有控制权或重大影响力的公司、法人或其他组织；

• 其他存在可能导致公司利益转移的关联关系的个人或企业。

3.加强报告和审议义务

新公司法明确要求董监高在进行关联交易时，必须向董事会或股东会报告，并根据公司章程的规定获得相应的决议通过（关联董事需回避）。值得一提的是，新公司法并未以交易金额作为限制标准，也即这一要求适用于所有关联交易而无论金额大小，均需要满足“事前报告+决议通过”的要求。

（三）除非法律、行政法规或公司章程明确排除公司的参与，否则董监高不得利用该属于公司的商业机会

（表三）

董监高通常不得利用职务便利，为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，这是为了防止董监高利用其在公司中的职位或者所掌握的信息优势谋取私利而损害公司利益。

但是新公司法中对此增设了一项豁免情形（即第183条第2项），此时如果该商业机会是公司不能利用的，则董监高可以无需经过董事会或股东会的决议即可利用该商业机会而不受限制。

对于所谓的“公司不能利用该商业机会”，实践中可能包括公司缺乏必要的资源或能力去利用该商业机会，或者该商业机会与公司的主营业务或战略规划不符等情形。但是需要强调的是，只要法律、行政法规或公司章程没有明确排除公司的参与，即使董监高主张公司实际没有能力或者意愿去利用该商业机会，从立法精神上来看也很难获得支持。换言之，对于公司究竟能否利用有关商业机会，在缺乏明确规定的前提下，即使事实上公司无法利用该商业机会，这一判断也应由公司股东会或者董事会集体讨论作出，而非由董监高个人作出判断。

此外，在同业竞争限制方面，新公司法并未作出明显修改，主要是明确将监事纳入了监管和限制的主体，意味着监事也须同样遵守同业竞争方面的有关规定，不得经营与公司同类的业务。

二、修正案下董监高面临的刑事责任与风险

除了新公司法对董监高的合规义务进行了调整和加强之外，《刑法修正案（十二）》的实施也为董监高带来了更大的责任和风险。修正案中重点针对此前国有企业内部腐败犯罪进行了修改，将其适用范围扩大至非国有公司、企业。这意味着，任何违反公司法或其他相关法律法规行为的董监高，都可能面临更严重的刑事责任。

（一）对于关联交易、经营同类营业等相对禁止行为，应严格按照公司法规定履行“事前报告+决议通过”义务，避免前置法上的违法性评价

本次刑法修正案对原第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪和第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪进行了修改，在各条中增设了第2款，并相应修改了有关表述，从而将原来仅适用于国有公司、企业（事业单位）人员的内部腐败犯罪扩展至了非国有公司、企业。

需要强调的是，董监高构成相应内部腐败犯罪的前提是违反前置法律、行政法规的规定。前文也提及，基于尊重公司自治权以及股东意思自治的考量，新公司法中在第182、183和184条，都明确规定了经公司同意的有关关联交易行为、利用公司商业机会行为、经营同类营业的行为并非绝对被禁止，在满足相应条件的前提下可以被允许。而基于法秩序统一性原理的要求，如果某一行为在其他部门法中被明确允许或者未被禁止，则该行为在刑法中也不应被评价为犯罪。因而对于董监高经营同类营业的行为，或者董监高的关联人与公司进行交易的行为，董监高应严格履行“事前报告+决议通过”义务，主动向公司披露有关情形，避免利益冲突，从而排除前置法上的违法性，作为刑事上构罪的否定事由。

（表四）

（二）背信腐败犯罪的本质是利用职务便利进行非法利益输送，故意“损企肥私”，董监高履职时应忠实、勤勉，避免损害公司、企业利益

民营企业内部腐败犯罪的本质是对单位财产法益的侵犯，在具体判断是否构成刑事犯罪时，除了需要进行前置法上的违法性判断之外，还需要紧紧围绕各罪客观的行为类型和特征进行把握：

（1）为亲友非法牟利是指通过盈利业务的不当委托、价格操纵、接受不合格商品与服务等方式，利用职务上的便利，将公司利益非法转移给亲友

 （表五）

为亲友非法牟利罪的刑法法条中概括了三种典型的行为类型，分别是：

• 将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；

• 以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；

• 从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。

从形式上来看，法条列举的行为主要包括盈利业务的不当委托、价格操纵、不合格商品与服务的接受三种情形。此外需要关注的是，修正案根据实践情况的变化，对本罪的行为对象进行了拓展，将本罪的对象从仅包括“商品”扩展到了“商品、服务”，以更全面地覆盖可能的为亲友非法牟利行为，回应了此前存在的一些争议。

综合而言，为亲友非法牟利罪的本质是董监高等工作人员，利用自身职务上的便利，以牺牲公司利益为代价，通过有关方式将公司利益非法转移给亲友，从而使得自己的亲友能够从中获取不正当的利益。

（2）非法经营“同类营业”应结合形式上的查明和实质上的评估，据以综合判断是否存在非法经营同类营业的行为

（表六）

非法经营同类营业罪的法条中并未列举常见的表现形式，但是在实际认定时需要重点围绕“同类营业”进行把握。具体而言，从形式上来看，可以依据公司、企业的登记范围进行查明，判断经营范围是否属于同一种类；从实质上来看，需要判断“董监高”所兼营的实际业务与所任职的公司、企业之间是否存在竞争或者利益冲突关系。

• 在钱某、孙某非法经营同类营业、行贿案中（(2020)沪02刑终1276号刑事裁定），法院在裁判要旨中载明，“非法经营同类营业罪中的‘同类营业’，不以国有公司登记经营范围为限。国有公司在登记经营范围之外从事经营活动，不违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定，董事、经理利用职务便利经营同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，应当认定构成非法经营同类营业罪。”

尽管该案例生效于修正案之前，但是其中针对“同类营业”的裁判要旨仍然具有重要参考价值，为实践提供了可供借鉴的判断路径。具体而言，应考虑所有相关因素，包括但不限于业务的相似度、市场的竞争状况、潜在的利益冲突等，结合形式上的查明和实质上的评估，据以综合判断是否存在非法经营同类营业的行为。

（3）徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产的认定应围绕故意低估的核心特征，并严格区分因正常市场因素和决策失误而导致的企业资产受损

（表七）

徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的法条中也未列举常见的表现形式，而对于“低价折股”和“低价出售”的行为方式而言，实践中常易在资产评估、决策审批、交易与执行等环节滋生舞弊：

• 在资产评估环节，故意低估优质资产的价格，作出虚假的评估报告；

• 在决策与审批环节，通过违规操作、暗箱操作等手段施加不当影响，人为压低交易价格；

• 在交易与执行环节，通过关联交易或者虚假交易等方式掩人耳目，达到低价折股或者出售资产的目的等。

需要强调的是，实践当中公司、企业在面临市场变化与行业竞争压力时，通过合并、分立、重组、收购等市场手段予以应对本身是正常的市场行为，前述过程中不可避免地会涉及对公司、企业资产的交易和处理等，如果董监高并非出于“损企肥私”的故意，而是由于决策失误或市场行情变化导致企业资产在交易中受损，则不能认定犯罪。

三、新合规要求下的应对策略

“安全是发展的前提，合规是繁荣的基石”。企业或者董监高人员一旦涉刑甚至最终被定罪量刑，给企业及自身所造成的影响已经无法用金钱损失来简单衡量，有些甚至连时间也难以淡化。机会成本、技术革新、市场份额、经营资质等一旦错过或者失去，就只能后悔莫及、悔不当初。

对于公司、企业的管理层而言，一方面不仅要清楚地认识到企业及自身所面临的严峻刑事风险与复杂现实情形，另一方面也要把企业的刑事风险防控摆在一个更加突出和重要的位置，不能让企业及自身在涉嫌违法犯罪的边缘反复试探，也不能再以法治意识淡薄等为借口而“裸奔”向前，必须适时转变企业发展与治理的理念，关注自身履职行为的合法合规性。

对于新公司法和刑法修正案对董监高合规义务的调整和强化，结合司法实践的关注要点，我们建议董监高：

1.遵守忠实勤勉义务，防范利益冲突

• 保持独立性，避免利益冲突，确保决策的客观性和公正性。

• 遵守忠实义务，将公司的最佳利益放在首位。

• 勤勉尽责，积极了解公司实际运营状况，履职时尽到应有注意。

2.熟悉公司治理结构，强化留痕意识，防范履职风险

• 推动公司治理结构的优化，明确三会职权与议事规则，确保公司决策的民主性和科学性。

• 了解并熟悉公司章程、内部管理制度以及决策流程，明确自己的职责范围和履职要求。

• 对于可能存在履职风险的行为，保留包括会议记录、决策文件、通讯记录等在内的证明材料。

3.建立健全内部控制机制，加强对刑事合规的重视

• 建立包括审计、合规、风险管理等方面在内的内部控制系统，提升内部整体运营效率，防范法律风险。

• 加强与董事会、监事会和管理层的沟通，确保信息的及时传递和决议的有效执行。

• 加强对刑事合规的重视，通过建立有效的刑事风险管理机制，预防可能的刑事责任，重大事项决策前与专业律师保持必要沟通。