汇业评论

文 | 成文法团队 汇业律师事务所

引言

测评带货、好物分享、达人种草是内容类电商通过短视频和直播间开辟的新战场。在测评类短视频或直播中，主播通常会比较同类商品质量、价格，该等评价行为一般可视为是言论自由权利的延伸，但对于有带货意图的测评场景而言，在测评、推荐的过程中不够科学的比较方式、过于主观的评价、甚至对其他商品负面评价的表情、肢体语言等都可能导致MCN机构和带货品牌方构成对竞品的“商业诋毁”。

例如，某次网络直播中，主播A在某次网络直播中推介产品时因未能遵守审慎义务而被其推介品牌的竞品品牌方B控诉构成商业诋毁。品牌方B认为主播A介绍产品中对其产品做出了B品牌质量差、价格虚高等不实的否定性评价，且该主播的在网络直播中的流量大、粉丝人数多、在线观看人数多，对其品牌形象以及商誉做出了不可逆转的负面影响。最终法院认定主播A的行为构成商业诋毁，并最终判令主播A所在的MCN机构对此承担责任。

在现如今如火如荼的网络视频带货中，厘清正常的产品推介与商业诋毁的范围，一方面避免MCN机构及委托MCN机构推广的品牌方承担不利风险、另一方面对“被测评诋毁”的品牌方如何保护商誉就显得尤为重要。基于此，成文法团队将从实务案例着手，分析测评短视频商业诋毁风险，以及其中MCN机构、主播、品牌方企业的法律责任划分。

一、测评类视频构成商业诋毁的风险分析及认定要件

1. 测评短视频中的法律风险分析

现在互联网电商的销售途径日益拓宽，短视频与直播中，有依托大IP的产品推介，例如品牌方与明星、网络红人以及其他知名人物通过签订合作协议的形式进行直播带货或拍摄短视频推介；也有专门的测评类博主、“种草博主”，此类博主所拍摄的短视频作品则是以测评、带货、推荐产品为主要创作内容。

但是，广受欢迎的“种草指南”视频、“某某产品避雷集合”等测评短视频以及带货直播中与竞品品牌方之间的商业诋毁纠纷层出不穷。在成文法团队的既往案例经验中，品牌方与MCN机构、主播之间的矛盾常见于相关争议视频中主播的产品推介是否存在宣传不实信息、“踩一捧一”、采用引人误解的测评方式等影响竞品品牌方商誉的行为。

从法律风险的角度，就主播及 MCN机构而言，主播在视频中对其他品牌方作出的虚假、引人误导的宣传可能会构成《民法典》项下的名誉权侵权或《反不正当竞争法》下的“商业诋毁”，MCN机构亦可能对该行为承担责任。此外，司法实践中认为此类“测评视频”实质上可能构成新型的“比较广告”，那么直播中的相关主体（主播、MCN机构）则应当依据《广告法》承担相应的责任（具体责任分析请见下文）。

2. 测评类短视频中构成商业诋毁行为的要件认定

《反不正当竞争法》第11条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。从其要件构成角度分析，首先需要识别原被告间的竞争关系，其次，结合具体情形判断测评视频中是否存在编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为，同时，结合视频内容、粉丝数量、观看人数等因素考量对品牌方商誉（企业信誉和商品声誉）的不利影响。对此，成文法团队结合过往案例经验，进一步简要解析如下：

（1）竞争关系要件：品牌方企业与MCN机构的竞争关系认定

明确品牌方与MCN机构之间的竞争关系是判定“商业诋毁”的前提。《反不正当竞争法》的立法目的是维护市场竞争秩序，鼓励和保护经营者公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。

在一般的市场中，竞争关系的两方经营者应当是在相关市场中销售紧密、可替代产品的市场主体，但是在互联网平台中，相关市场的范围不断拓展，对竞争关系的界定标准也逐渐放宽，竞争关系的认定中还需考量经营者是否以不正当手段获取竞争优势或破坏他人竞争优势的情形，损害了竞争秩序。对于行为人帮助他人争取交易机会所产生的竞争关系，以及帮助他人破坏经营者的竞争优势所产生的竞争关系，也应纳入反不正当竞争法的规制范畴[1]。

目前司法实践中竞争关系的认定并无重大分歧，法院通常认可MCN机构与品牌方存在间接竞争关系这一主张，如果短视频主播测评中的评价及引导性带货行为会对其他品牌方产生关联，则主播与其他品牌方之间可能会直接或间接存在市场竞争关系；如果主播未严格遵守谨慎注意义务，对其他品牌的误导性评价导致其他品牌名誉受损，法院也认可该主播所在的MCN机构与品牌方之间存在竞争性利益冲突关系。

（2）行为要件：测评行为与传播虚假、误导信息之界分

商业诋毁认定的根本要件在于传播信息是否以误导的方式影响受众，该行为要件也常作为商业诋毁案件中的争议焦点。经过成文法团队对目前已公开的网络销售中商业诋毁案件裁判文书进行检索，主要的商业诋毁方式为：直接在测评中发布诋毁竞品商誉的不实信息（如：(2023)浙0302民初11142号案）、片面强调竞争对手缺点放大自身产品优点（如：(2023)浙0281民初4836号案）、虽无明确指向但贬损为受众所知的竞品商誉（如：(2023)粤0704民初5096号）、违反《广告法》规定使用“国家级”“最高级”等用语传播虚假信息（如：(2021)陕民终392号）。

根据对以上几种违法的测评行为的分析与比较，可以看出法院对“商业诋毁行为”的违法性认定标准可以在一定程度上理解为：对一般消费者而言，测评主播在视频中针对商品传播的不真实信息、误导性信息能够对竞品产生贬损、降低商誉的效果。

例如如下案例：

食品品牌A在某短视频平台上通过测评短视频的方式推介自己的产品，视频中该品牌主播将B品牌同类产品一起比较测评，首先称竞品品牌B的该产品颜色是用某种植物色素染出来的，而A品牌的该产品是纯天然原料加工的无色素添加食品。同时，主播多次使用“最好”等不符合《广告法》规定的词语描述其产品原料，宣传其产品原料是最好的，由于其他普通原料。此外，视频中主播向消费者介绍其他品牌产品的原料是“化学药品泡的”，而食品品牌A的产品非常安全，是盐水煮的。

该案MCN机构被认定为构成不正当竞争。由此可见，在“商业诋毁”的行为要件中，传播虚假、误导的信息不仅是传播不真实的信息，还包括传播部分真实但是片面强调部分真实信息以放大自身产品优点及竞品缺点而误导消费者的行为。该案件中，法院通过综合审理认为，A品牌的主播片面强调B品牌中含有植物色素、放大该缺点，使得一般消费者认为B品牌的产品存在质量问题。实际上，B品牌的产品中也以纯天然原料加工为主，只是添加了少量色素，且该色素添加符合食品安全标准，但A品牌主播的测评视频使得消费者无故认为B品牌产品不安全。加之，A品牌在案涉视频中使用“我们采用的原料X是最好的”的表述，在没有任何依据的情况下，夸大宣传其产品质量，使得消费者误认为其产品质量优于B品牌，该行为属于虚构、捏造并不存在的事实，达到损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的目的。

（3）结果要件：损害商业信誉、商品声誉

商业诋毁损害的是商业信誉、商品声誉，在商业诋毁案件中，损害的结果不要求是实际的损失，只要具有受损可能性即可。就损害竞争对手商业信誉、商品声誉的证明标准而言，需要较充分的证据证明虚假或误导性信息造成不良影响，实践中往往会结合粉丝数量、传播影响力、直播在线人数等综合判断。

鉴于此，即使被告MCN机构及主播按照原告品牌方的要求及时下架相关视频，仍有可能被认定为构成商业诋毁，例如某直播带货商业诋毁案件中，虽然被告通过其及时下架视频的行为进行抗辩，但法院认为结合其粉丝数量以及直播在线观看人数，其诋毁品牌方商誉的行为在作出时就已经对其产生了不利影响，下架视频及道歉的行为并不能改变这种负面结果。

二、测评类短视频构成商业诋毁时各方的责任划分

（一）MCN机构的责任

无论MCN机构进行商业诋毁的行为是否有竞争对手的授意，其均可能对诋毁的行为承担法律责任。例如：

A公司系国内知名早教公司，其生产并销售的儿童故事机产品有较高的市场占有率和网络销量。B文化传播公司主营业务为提供网上推广销售服务，A公司认为，B文化传播公司在网络平台直播推广案外C主体生产的故事机时，将A公司的故事机摆放在周围进行对比，并配以不当描述，贬低了A公司的产品，损害A商业信誉，构成商业诋毁，同时A公司亦主张B文化传播公司存在虚假宣传行为，故诉至法院要求其停止侵权并赔偿经济损失及合理开支。

（二）恶意竞争对手的责任

在通常模式下，MCN机构采取与商家签订销售合同并从中抽成、获取佣金等方式获利。此时如MCN机构或其旗下的主播存在帮助商品经营者实施不真实的或误导性宣传等活动的，构成商业诋毁不必赘言。而作为指示或授意MCN机构实施商业诋毁行为的品牌方企业同样亦需要承担商业诋毁行为的责任。

在最新出台的《网络反不正竞争暂行规定》第11条中即规定，经营者不得利用网络编造、传播虚假信息或者误导性信息，实施下列损害或者可能损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为：“（一）组织、指使他人对竞争对手的商品进行恶意评价；（二）利用或者组织、指使他人通过网络散布虚假或者误导性信息；……”

三、责任划分的再明确——MCN机构与主播的法律关系

主播与MCN机构之间的法律关系存在合作关系、劳动关系等不同形式。不同于头部主播所具备的高流量与直播市场高关注度，普通主播更加依赖MCN机构的管理、包装以及其所提供的平台资源。因此，即使MCN机构与旗下主播签署合同名为“合作协议”，但是若实际工作中，MCN机构“管理”较多、主播工作持续性高、服从性强，存在被法院认定为双方构成劳动关系的可能。

例如：

沈阳某某传媒服务有限公司与梁某某劳动争议案，法院认为崔某在该公司工作，受公司工作人员日常管理，公司按月向崔某发放劳动报酬，崔某的工作内容是被告的业务组成部分，双方存在事实劳动关系。[2]

同时，2022年12月26日最高人民法院发布的《关于稳定就业提供司法服务和保障的意见》第7条，为新型直播行业的劳动关系认定要素提供了较为明确的指南。《意见》中指出，具体认定要素包括“劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度”，“劳动过程受管理控制程度”、“劳动者是否需要遵守有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法”、“劳动者工作的持续性”、“劳动者能否决定或改变交易价格”等。

在此情况下，MCN机构应对其旗下主播在直播活动中的商业诋毁承担相应的行政责任及民事责任。

应当注意的是，就民事责任而言，MCN机构也可以根据《民法典》第1191条，在对外承担责任后就侵权损害赔偿向故意、有重大过失的员工追偿。

除构成劳动关系的情况外，现实中也不乏机构与KOL、明星、网络红人的合作。主播与品牌方、MCN机构之间也会通过签订“合作协议”的形式就直播、拍摄视频等内容进行约定，MCN机构与主播双方之间构成非典型合同关系。在此种法律关系下，在履行合同进行短视频拍摄中存在的部分侵权行为，最终责任并非仅由博主/主播本人承担。以短视频中的侵权行为为例，实践中除博主可能承担法律责任外，MCN机构等主体亦可能接受相关部门的行政处罚并依照《反不正当竞争法》《广告法》承担责任。例如，某网络达人直播带货中违反《反不正当竞争法》构成引人误解的商业宣传，该网络达人主动依法退赔销售额，而由销售公司承担市场监管部门停止违法行为并缴纳罚款的处罚。

总结

在涉及到商业诋毁的测评类短视频案件中，主播与MCN机构不仅要承担民事侵权责任，也因其网络平台上身份的多重性而受到《广告法》《反不正当竞争法》等多项法律的规制。在视频带货中，主播与MCN机构不仅需要依靠自身的流量和影响力为其甲方品牌的销售额带货推介，流量红利下观众的高关注度也意味着主播需要承担更高的审慎义务。MCN机构自我合规管控能力，品牌方与MCN机构之间的合作方式选择，商誉受损方的维权发动路径等问题，考验着各方在竞争中把握品宣风险的核心能力。

注释

[1] 参见（2016）鄂民终106号民事判决书。

[2] 参见辽宁省沈阳市中级人民法院(2023)辽01民终4227号

*实习生张译心对本文亦有重要贡献