汇业评论

文 | 郭亚飞律师团队 汇业律师事务所

本文医药行业商业贿赂精选刑事案例评析摘自《2024版医药行业商业贿赂监管执法研究报告·特刊》。本文刑事案例系从2023年度我国执法机关官方发布的典型案例以及公示的刑事判决书中精心筛选，最终选取3个案例进行详细评析。

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精选刑事案例评析包括：

案例一：“定制式”招投标中的医院合规与医药企业合规问题

案例二：药品厂家向经销商单独支付推广费推高商业贿赂风险

案例三：请托公立医院国家工作人员帮助企业回款有刑责风险

案例一：“定制式”招投标中的医院合规与医药企业合规问题

典型案例案号：（2023）川0422刑初1号    

基本案情：

被告人胡如华于2004年担任某医院（以下简称四医院）检验科主任，主要负责检验科的检验、行政管理，审签药品器材的请领、报销等工作，具有按照工作需求向医院提出检验设备、试剂采购申请，提出设备技术参数的职权。2011年至2021年，被告人胡如华利用职务便利，为他人谋取利益，多次非法收受他人所送钱财共计人民币77.5万元。具体情况如下：

（一）2011年至2019年期间，被告人胡如华收受王某所送现金人民币51.4万元。

王某为让四川奥博科技有限公司（以下简称奥博公司）、四川德维乐医疗器械公司（以下简称德维乐公司）顺利中标向四医院供应医疗检验设备、检验试剂和耗材，于2011年底向被告人胡如华表示希望得到胡如华的帮助，并送给被告人胡如华现金人民币1.8万元。

被告人胡如华于2011年至2019年期间利用其职务上的便利，在向四医院提出医疗检验设备采购申请，制定设备采购参数时，特意比照奥博公司、德维公司可以提供的设备参数进行倾向性制定，帮助以上两家公司得以多次顺利中标向四医院供应医疗检验设备、检验试剂和耗材，先后收受王某所送现金49.6万元。

（二）2017年至2021年期间，被告人胡如华收受罗某所送现金人民币26.1万元。

罗某长期从事医疗检验仪器、检验试剂销售工作。被告人胡如华于2017年至2021年期间，通过设置采购参数的方式，帮助罗某以成都仁政科技有限公司、成都柯尼特科技有限公司、南昌市荣景贸易有限公司等名义中标，向四医院供应医疗检验仪器、检验试剂，先后收受罗某所送现金人民币26.1万元。

被告人胡如华将收取上述他人所送现金人民币77.5万元存入自己银行账户或者用于生活消费。

法院认为：

被告人胡如华身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人现金人民币77.5万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪。

法院判决：

被告人胡如华犯受贿罪，判处有期徒刑二年五个月,缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。

案例评析：

“定制式”招投标是《2023年纠风通知》明确提出的整治重点。

从医院合规角度而言，虽然医院一般都制定了采购流程和管控措施，但是医院集体会议审核时更多关注的是采购价格以及采购程序的合法性，在技术层面则主要依赖特定科室或人员的意见，制约机制不足。因此，“定制式”招投标类型案件中的受贿人往往是医院或科室在采购环节的技术层面会对招投标结果走向产生影响的“关键岗位”。在设备采购过程中的关键管控环节和控制措施方面，医疗机构可以考虑制订确定设备参数的指引性文件、要求“关键岗位”人员在提交设备采购申请的同时签署廉洁承诺书，并提出招标参数区间而非单一参数以及详细说明确定参数区间的方法与合理性、增加针对采购需求的技术专员点评环节、将设备参数作为审核会议独立讨论事项并制作会议纪要存档等。

从医药企业合规角度而言，一是医药厂家需要加强经销商管理，本案中同一自然人实控人以多家关联公司名义多次中标同一医院的设备招标项目，可见案涉医疗器械厂家遴选经销商时对其关联关系的辨识和管控不足；二是医药企业需要严格限制现金支取通道以及严格审核报销，避免带金销售风险；三是医药企业若参与特定医院招标项目的，应加强招投标前后一定期间内与该医院各种往来活动或项目的合规审查，避免行贿人通过其他途径向该医院工作人员“迂回式”输送不当利益；四是对于多次中标同一家医院的情况提高警惕，适当对与该医院及其工作人员的往来活动/项目或者相关经销商开展审计工作。

案例二：药品厂家向经销商单独支付推广费推高商业贿赂风险

典型案例案号：(2023)粤1972刑初591号

基本案情：

2018年，廖某、孔某（二人均另案处理）经营的东莞谨诚咨询服务有限公司（以下简称谨诚公司）取得了广州市力鑫药业有限公司（以下简称力鑫公司）代理的某药厂“头孢克肟分散片”在东莞地区的推广权。廖某、孔某便对外招揽业务员，由业务员向相关医院、卫生服务中心等医疗机构进行药品推广销售。为了获取市场竞争优势，业务员会按照药品销售价格的一定比例给予医务人员好处费。一旦药品在医疗机构成功销售，药厂会支付给力鑫公司药品销售价格一定比例的推广费，力鑫公司截留自己的获利后，将剩余的推广费支付给下一级代理谨诚公司，谨诚公司再截留一定比例的获利，并将剩余的推广费支付给下一级业务员，业务员截留自己的推广好处费，再将剩余药品销售价格的10%-15%作为返点，支付给医疗机构内备药或开药的医务人员。

被告人叶展文原在东莞市从事医药代理业务。期间，谨诚公司的孔某找到被告人叶展文，由叶展文负责望牛墩医院、望牛墩镇社区卫生服务中心“头孢克肟分散片”的推广。叶展文除代理谨诚公司的“头孢克肟分散片”以外，还代理其他药品代理公司推广的药品。为了让医院药房多采购其代理的药品，或让医务人员多开相关药品，叶展文给予负责备药的药房工作人员好处费，并将药品销售价格的10%-15%作为返点，支付给负责开药的医务人员。2007年至案发，叶展文为推广“头孢克肟分散片”等药物，共通过上述方式先后给予詹某等九名医务人员好处费共计21.1万元，并获得推广好处费约11.2万元。

法院认为：

被告人叶展文为谋取不正当利益，给予其他单位工作人员以财物，数额较大，其行为构成了对非国家工作人员行贿罪，依法应予惩处。

法院判决：

被告人叶展文犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑七个月十五天，并处罚金21万元。

案例评析：

本案药品推广权分包与利益流转关系如下图所示：

图1

本案中有以下两点引人注意：

1. 药品厂家向经销商单独支付推广费推高商业贿赂风险。药品一般由药品授权经销商销售入院，授权经销商一般仅根据经销协议约定的商业政策和其销售目标达成情况从药品厂家获取一定比例的返利或折扣。推广工作本就属于经销商为实现其销售应当开展的工作范围，很少有药品厂家就推广工作本身向经销商单独支付推广费的情况。根据判决书的描述，虽然不清楚药品厂家是否对经销商层级转包推广权、支付推广费以及业务人员的行贿行为知情，但是本案行贿费用经溯源明确指向药品厂家向经销商支付的推广费，因此，药品厂家在正当返利和折扣之外向经销商单独支付推广费的行为明显推高了后续药品推广过程中的商业贿赂风险。

2. 推广费的构成与金额需考虑合规、税务风险。首先，本案所涉推广费是单纯根据药品成功销售价格的一定比例确定，各层级依此类推，未就推广服务细化具体内容和要求并设定相应对价，导致厂家、经销商、CSO各层级均忽视推广工作合规管理，对业务人员因此一心提升销量而可能发生的商业贿赂风险无法进行管控；其次，经销商也由于上述原因无法提供推广服务相关的支持性文件，药品厂家向其支付推广服务费以及双方开具/接受相应推广服务费发票缺乏正当性，存在较高税法风险；第三，从判决书可知，在经销商、CSO、业务人员层层截留推广费之后，业务人员还能给到医务人员药品销售价格10%-15%的返点，足见药品厂家给到经销商一层的返点相当惊人，为商业贿赂行为留出了足够的操作空间。

不论该药品厂家是否参与或知情，根据《加强信用评价通知》中“对案源已明确具体产品的评级处置，必须穿透到该产品的生产企业”的规定，该药品厂家必然面临失信评级处置的后果。

 案例三：请托公立医院国家工作人员帮助企业回款有刑责风险

典型案例案号：(2022)辽0521刑初147号

基本案情：

本案线索来源为群众举报。被告人张来勇于2019年8月至2022年8月在任本溪市中医院党委委员、总会计师期间，利用其分管医疗器械采购、医疗服务合作等职务上的便利，多次接受请托人的请托，对请托人提出的合作意向、快速回款或拨款等过程中提供帮助，为他人谋取利益，收受请托人的好处费，具体犯罪事实如下：

法院认为：

被告人张来勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次接受请托人的请托，为他人谋取利益，并非法收受他人财物，数额巨大，其行为构成受贿犯罪，应予依法惩处。公诉机关指控罪名成立。

法院判决：

被告人张来勇犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。

案例评析：

本案最大的特点在于绝大部分（10家）医药企业给予本案受贿人“感谢费”的目的仅仅是为了“快速回款”，而非是为了大众传统认知中的交易机会等“不正当利益”。本案在相当程度上反映了医药企业从公立医疗机构回款慢的问题，而这只是行业内的冰山一角。公立医院作为医药市场绝对的采购主体，在采购过程中长期处于强势地位，导致药械供应商尤其是经销商供货后长期不能回款，而医院无偿占用企业大额流动资金，严重影响企业经营，造成部分医药企业不得已为收回应收款而上下“打点”。“回款”环节的“关键岗位”也因此成为“肥差”。

医药企业可能比较关心的是为了回款给予“关键岗位”人员好处费是否有刑事责任风险。刑法上行贿罪与对非国家工作人员行贿罪都以“谋取不正当利益”为构成条件，对于“不正当利益”的理解，刑法理论界历来争议很大，不同罪名之间的“不正当利益”的内涵也应有不同的界定。就行贿罪而言，最高司法机关曾经针对行贿犯罪中的“谋取不正当利益”作过三次解释，可见该问题的重要性和复杂性。由于各种“利益”纷繁复杂，再详尽的司法解释也难以完美解决个案认定中的深层困难。与本案类似，以被告人任鲁才索要修路款行贿案再审案件[1]为例，法院经再审认为，任鲁才为帮助李某催要修路款而送给胡某6万元，请其打招呼催要东阿交通局欠李某的修路款，虽然催要修路款本身是合法的，任鲁才也未获得任何利益，但是任鲁才找到时任聊城市政府副秘书长的胡某给相关人员打招呼，在同样索要修路款的平等主体中谋取了竞争优势；任鲁才通过胡某催要修路款，违背了公平、公正原则，符合刑法第三百八十九条第二款规定的“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，……以行贿论处”以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定的“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’是指……要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。”所以，应当认定任鲁才的行为构成行贿罪。

综上，可以明确的是，若医药企业为向公立医疗机构催要应收款而给予国家工作人员财物请其提供帮助，自身将面临较高的行贿罪刑事责任风险。

注

[1] (2018)鲁1525刑再1号。