汇业评论

文 | 丁龙兵律师团队 汇业律师事务所

股东代表诉讼制度，是指公司的合法权益受到董事、监事、高级管理人员及他人不法侵害时，公司却怠于或不能行使诉权保护其利益，符合法定条件的公司股东为了维护公司的利益有权依照法定程序以自己的名义代公司起诉不法侵害人，所得诉讼利益归于公司的一种制度[1]。在我国，该项制度实际上是在2005年《公司法》修订时被首次确立。现行《公司法》（2018年修正）第一百五十一条规定了一般股东代表诉讼制度。此外，最高人民法院通过《<公司法>司法解释（一）》（第四条）、《<公司法>司法解释（四）》（第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条）、《<公司法>司法解释（五）》（第一条、第二条）以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（〔2019〕254号）（第24条、第25条、第26条、第27条）对于该项制度进行了完善。新《公司法》（2023年修订）第一百八十九条在承继现行《公司法》规定的一般股东代表诉讼制度基础上，增加了双重股东代表诉讼制度，将股东代表诉权穿透至公司的全资子公司，对股东代表诉讼制度进一步完善，解决了股东在公司治理失灵的情况对于公司的全资子公司权益受损而束手无策的痛点问题。前述《公司法》、司法解释以及审判纪要共同构建了我国目前的股东代表诉讼制度。

为了便于大家了解股东代表诉讼制度以及在必要时通过该项制度维护自身的合法权益，本文从实务的角度出发，就股东代表诉讼的诉讼主体资格、前置程序、可诉范围、管辖问题、诉讼当事人地位、诉讼利益归属、诉讼和解、双重股东代表诉讼等要点进行梳理和介绍，以资参考。

一、诉讼主体资格

（一）在提起诉讼时应当具备股东资格

根据新《公司法》第一百八十九条第一款的规定，有限责任公司的股东均有资格提起股东代表诉讼，而股份有限公司的股东要提起代表诉讼应满足两个条件：第一，连续持股180日以上；第二，单独或者合计持有公司百分之一以上股份。《<公司法>司法解释（一）》（第四条）进一步明确：“规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；规定的合计持有公司百分之一以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。”

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》）的规定，提起股东代表诉讼的股东只需要在起诉时具备上述资格即可，何时成为股东不影响起诉。该纪要第24条明确规定，“股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持”。

（二）在诉讼过程中需要维持股东资格

根据上述可知，股东在提起代表诉讼时需具备资格，那么，提起诉讼之后是否必须一直维持股东资格？根据各国的通例，原告在提起股东代表诉讼的过程中应始终保持其股东身份[2]。尽管我国公司法及司法解释对于股东在诉讼过程中是否需要维持股东资格没有明确的规定，但是司法实践中有此要求。

最高人民法院在上诉人上海高金股权投资合伙企业与被上诉人许建荣等损害公司利益责任纠纷一案【（2014）民一终字第295号】中认为，“在案件审理过程中……华东有色公司股东会年度会议关于解除上诉人股东资格的决议已经生效……然而，截至一审裁定作出时，上诉人并没有依法提起申请撤销股东会决议诉讼或申请确认股东会决议无效诉讼。因此，一审裁定以上诉人在本案中丧失了股东资格，无权提起股东代表诉讼，裁定驳回起诉，并无不当”。

深圳市中级人民法院在其发布的《关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引》中规定，“股东在起诉后因股权变更等原因不再具备公司法第一百五十一条第一款规定的持股条件的，人民法院应裁定驳回起诉”；在针对前述指引的说明中进一步指出，“如果出现作为原告的自然人股东死亡、离婚分割股权或者作为原告的法人股东吸收、合并等情形，将需要按照民事诉讼法中关于诉讼中止、终结的规定变更诉讼主体或者终结诉讼”[3]。

鉴于股东代表诉讼的前提是原告具备股东身份，所以，在诉讼过程中，原告需要始终维持股东资格。

二、提起股东代表诉讼的前置程序

根据新《公司法》第一百八十九条的规定，在一般情况下，作为原告的股东需要在提起代表诉讼前先行向公司有关机关提出提起诉讼的书面请求，这是股东代表诉讼的法定前置程序。理论上，这被称之为要求作为原告的股东需要先穷尽内部救济。穷尽内部救济的诉讼法缘于诉讼担当理论，其前提是民事主体因无法行权而致使与诉讼主体相分离[4]。尽管如此，穷尽内部救济在特定情形下亦存在着例外。

（一）未履行法定前置程序的，法院可以驳回原告（股东）的起诉

根据新《公司法》第一百八十九条的规定，法定前置程序是指股东应当先向法定的公司有关机关（监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事、行事监事职权的审计委员会；监事存在第一百八十八条规定情形的，公司有关机关为董事会或者不设董事会的有限责任公司的董事）提出请求，请公司有关机关向人民法院提起诉讼，如果公司有关机关拒绝履行或者怠于履行职责，则股东才可以向人民法院提起诉讼。

在再审申请人魏胜华等与被申请人苗东、一审第三人东宁县九佛沟煤矿有限责任公司股权转让纠纷一案【（2021）最高法民申5364号】中，最高人民法院认为：“依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一为必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼，魏胜华等11人未提供证据证明存在其已向公司有关机关提出提起诉讼的书面申请或根本不存在公司有关机关提起诉讼可能性的情形。故原审以其未履行该前置程序为由驳回起诉，并无不当。”

（二）法定前置程序的豁免

现行《公司法》和新《公司法》均规定，在“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形下，可以免除法定前置程序。

关于何谓“情况紧急”，《公司法》没有具体明确规定。《九民纪要》第25条规定，股东代表诉讼的前置程序针对的是公司治理的一般情况；如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。因此，对于虽不属于情况紧急但有证据证明股东寻求内部救济不可能达到既定目的或者履行前置程序确有困难的，也可以免除股东的前置程序。实际上，股东代表诉讼的被告往往是对于公司具有实际控制权的控制股东、董事或者监事，若僵化地要求必须履行法定前置程序，必然将会极大地阻碍小股东提起股东代表诉讼，甚至可能将该项制度置于空转的状态。

1.因存在“情况紧急”的情形而豁免法定前置程序

最高人民法院的有关专家法官认为，关于能够豁免前置程序的紧急情况，比较常见的情形有“超过诉讼时效的情形，或董事、监事、高级管理人员等人员多数为加害人，或受侵害人的实际控制，或实际参与侵权行为，或者明示或默示批准过侵权行为；除此之外还应包括侵权人正在转移公司财产，事后难以追回的情形；关联合同履行期限届满及其他不存在原告股东过错不能由股东控制的客观情形等等。”[5]

2.因事实上无法完成前置程序而豁免法定前置程序

事实上，并非是所有公司的内部救济机制是健全而正常的。尤其对于需要提起股东代表诉讼的公司来说，其内部救济机制常常是失灵的，事实上是无法完成前置程序的。在此情况下，若仍然要求作为原告的股东必须完成法定前置程序、穷尽公司内部救济，实际上不仅是没有意义的，而且在某种意义上亦不利于发挥股东代表诉讼制度的作用。

最高人民法院在经典案例（2016）最高法民终646号民事判决书[6]中认为，“设置股东代表诉讼前置程序的立法目的在于给公司提供一个自我纠正的机会以及免受无端诉讼的困扰，影响公司的正常经营活动”，并以案件“在客观上存在侵犯公司利益的行为、而公司管理机关又明显不会以公司名义提起诉讼的情况下，为了减少当事人的诉累”，确认了该案中未履行法定前置程序的股东亦具有诉讼主体资格。

此外，在新《公司法》实施之后，会存在着规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，在经全体股东一致同意不设监事的情形。对于这样的公司，若存在着董事有第一百八十八条规定的情形的，则符合条件的股东在事实上无法完成前置程序，自然也就无需履行前置程序。在这样的情况下，法定的前置程序亦应当被豁免。

三、股东代表诉讼的可诉范围

根据新《公司法》第一百八十八条的规定，对于董监高执行职务违反法律、行政法规或公司章程规定而给公司造成损失的行为，自然是股东代表诉讼可诉行为的范围之内，在此自不必论。然而，对于新《公司法》第一百八十九条第三款规定“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”，其中“他人侵犯公司合法权益”所涉的可诉范围，新《公司法》及相关司法解释均未明确。

（一）“他人”的范围如何界定

对于“他人”的范围，最高人民法院在（2011）民四终字第15号民事判决书中认为，应当作宽泛的理解和适用，“应当包含公司的控股股东、其他股东、实际控制人、发起人、清算人及其成员和公司的债务人等”[7]。

《<公司法>司法解释（五）》第一条明确将利用关联交易损害公司利益的控股股东、实际控制人纳入到可诉范围，亦映证了最高人民法院在上述案件中的意见。

（二）股东代表诉讼是否包括合同之诉

同样在（2011）民四终字第15号案件中，最高人民法院认为对于“侵犯公司合法权益”的行为亦应当作宽泛的理解和适用，“既应包含侵权之诉，也应包含合同之诉”。

《<公司法>司法解释（五）》第二条将关联交易合同无效、可撤销或对公司不发生效力的情形纳入到可诉范围，即将合同之诉纳入到了股东代表诉讼的可诉范围之内。但是，除了关联交易合同之外，是否还可以包括其他类型的合同之诉？

在上诉人中融国际信托有限公司与被上诉人广西建设燃料有限责任公司及原审第三人广西通达天和投资管理有限公司买卖合同纠纷一案中，中融国际信托有限公司是广西通达天和投资管理有限公司的股东，因广西建设燃料有限责任公司长期拖欠广西通达天和投资管理有限公司买卖合同项下的货款而提起股东代表诉讼。最高人民法院该案二审的民事裁定书[8]中认为，“关于股东代表诉讼的诉因范围问题，从条文文义看，上述规定并未排除合同之诉，不能当然认为股东代表诉讼的诉因仅限于侵权之诉”，进而认定案涉合同之诉属于股东代表诉讼的范围。

因此，笔者认为，现有法律和司法解释并没有明确将他人因违约损害公司利益的合同之诉排除在股东代表诉讼的可诉范围之外。从设立股东代表诉讼制度的立法原意来看，应该也是包括合同之诉的。当然，如果该等合同之诉可以通过其他途径可以救济的，亦不应当采用股东代表诉讼。

四、股东代表诉讼的管辖问题

（一）股东代表诉讼管辖的确定

我国《公司法》及相关司法解释对股东代表诉讼的管辖没有特别规定，那么，如何来确定这类诉讼的管辖呢？最高院对此没有明确，各地法院对此存在着两种不同的理解：

1.由公司住所地人民法院管辖

第一种观点认为，股东代表诉讼纠纷应当由公司住所地人民法院管辖。山东省高级人民法院、江西省高级人民法院均持此观点[9]。这个观点的依据是股东代表诉讼是“与公司有关的诉讼”，属于公司组织诉讼，应当适用特殊地域管辖。

最高人民法院在上诉人恒富创业投资企业、利讯投资（香港）有限公司因与被上诉人宁夏越兴投资有限公司等损害公司利益责任纠纷管辖权异议一案【（2017）最高法民辖终391号】中这样表述，“本院经审查认为，本案系损害公司利益责任纠纷。依照本院《民事案件案由规定》（根据（法〔2011〕41号）第一次修正），损害公司利益责任纠纷已被明文列入该规定第八部分之二十一‘与公司有关的纠纷’的第二百五十六项案由，不在该规定第九部分‘侵权责任纠纷’之列。因此，有关损害公司利益责任纠纷的地域管辖，不适用民事诉讼法及其司法解释关于侵权责任纠纷的规定”。

2.针对董监高的诉讼由公司住所地人民法院管辖，针对他人的诉讼按照纠纷性质依法确定管辖

第二种观点以深圳市中级人民法院为代表。《深圳市中级人民法院关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引》（2015年10月15日生效）规定，“股东依据公司法第一百五十一条第一、二款的规定提起股东代表诉讼的，由公司住所地人民法院管辖。股东依据公司法第一百五十一条第三款的规定提起股东代表诉讼的，应根据诉讼所涉及的公司与他人之间纠纷的性质按照民事诉讼法地域管辖的有关规定确定管辖法院”。

笔者赞同深圳中院的意见。针对董监高的诉讼，是针对公司组织内部的人员提起的诉讼，应属于公司组织诉讼，适用特殊地域管辖。针对公司外部的“他人”侵犯公司权益的股东代表诉讼，该等诉讼本质上与公司以自己名义针对“他人”提起的诉讼无异，只是主体不同而已。如果对此类股东代表诉讼实行特殊地域管辖，则实际是是损害了“他人”享有的法定管辖利益。因此，该类案件的诉讼管辖应当根据纠纷的性质依据《民事诉讼法》关于管辖的规定来确定。

（二）与“他人”的仲裁协议是否可以排除股东代表诉讼

在他人侵犯公司利益的情形下提起合同之诉时，若公司与他人之间存在仲裁协议的，那么该等协议是否可以排除股东代表诉讼？这个问题非常复杂，各地法院、最高人民法院都存在着不同的意见，本文以江苏省高级人民法院的一个案件为例说明。

在上诉人江阴森茂汽车城开发有限公司、上海跃将汽车饰件有限公司、上海智伟实业有限公司、桐乡森茂汽车城开发有限公司与被上诉人太仓市森茂汽车城开发有限公司、一审被告太仓市大秦木业有限公司、上海盛江交通车辆设备有限公司、陈卫、杨伟股权转让纠纷管辖权异议一案【（2020）苏民辖终100号】中，江苏省高级人民法院认为，“太仓森茂公司提起本案诉讼具有股东代表诉讼性质，而股东代表公司针对第三人提起的诉讼应受公司和第三人之间合同争议解决条款的约束……即使太仓森茂公司在本案审理中称其系以侵权为由提起诉讼，本案相关合同亦是其诉讼主张的主要依据，也应当受合同中有效仲裁条款的约束”。但是，在该案件的提审【（2021）最高法民再293号】时，最高人民法院却认为“江阴森茂公司和上海跃将公司签订的落款时间为2015年8月5日的《股权转让协议》虽然约定了仲裁条款，但本案一审原告太仓森茂公司与一审被告上海智伟公司、桐乡森茂公司、大秦木业公司、陈卫、杨伟等均非该协议当事人……江阴森茂公司、上海跃将公司、上海智伟公司和桐乡森茂公司以案涉股权转让协议约定了仲裁条款为由，提出本案应由上海仲裁委员会仲裁的主张，于法无据，不应支持”。

从上述案例来看，最高人民法院似乎是倾向于股东代表诉讼并不受公司与他人之间仲裁协议的约束，而应适用诉讼管辖。虽然有上述的案例，但是关于这个问题的讨论仍在继续。限于篇幅，本文将不做展开。

五、股东代表诉讼中当事人的地位问题

（一）公司应当被列为第三人

从制度设计上来说，股东代表诉讼是由于公司不行使或怠于行使诉权的情况下，由股东不得已代表公司提起的诉讼。股东并不享有胜诉利益，诉讼利益归属于公司。因此，公司是与该等诉讼有利害关系的，应当作为诉讼当事人参加诉讼。那么，公司是作为共同原告，还是作为第三人呢？

《<公司法>司法解释四》已经给出了答案，其第二十四条第一款规定，“符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼”。

为何不作为共同原告？股东代表诉讼的制度安排是由股东代表公司提起诉讼，符合条件的股东作为原告。若公司可以作为原告自行起诉，则无需再行股东代表诉讼。正是由于公司存在相关原因不行使或怠于行使诉权，在股东已经代表公司提起诉讼的情况下，公司就不再适合作为原告参加诉讼。

（二）符合法定条件的其他股东可以作为共同原告加入诉讼

《<公司法>司法解释四》第二十四条第二款规定，“一审法庭辩论终结前，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东，以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告”。

不论是作为原告提起诉讼的股东，还是符合法定条件的其他股东，就股东代表诉讼而言，其诉的利益是相同的，并且是基于相同的事实和理由。从避免诉累的角度来说，应当允许符合法定条件的其他股东加入到已经提起的诉讼中，这样也可以有效地避免一案两诉。由于符合法定条件的其他股东与原告股东只是主体个体不同，其余的诉的要素都是完全相同的，因此，应作为共同原告。

六、胜诉利益归属及费用承担

股东代表诉讼，与其他民事诉讼不同，其胜诉利益并不归属于原告，而是归属于公司。《<公司法>司法解释四》第二十五条对此予以了明确，并进一步明确不支持原告要求被告直接向其承担民事责任。

此外，《<公司法>司法解释四》第二十六条还规定，如果诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。也就是说，如果败诉了，股东将需要自行承担全部费用。

上述规定明确了胜诉利益和费用承担的问题，但是仍不够周全。例如，在合同之诉中，若公司与他人之间的合同有约定违约方需承担守约方因诉讼而产生的律师费，作为原告的股东自己支出了律师费，但是公司没有支付律师费，那么，作为股东的原告是否可以突破不得直接要求被告向其承担民事责任的限制而向被告主张律师费的承担呢？进一步，即便是在全部胜诉的情况下，作为原告的股东是否可以请求公司承担起因诉讼而产生的律师费呢？

七、股东代表诉讼的诉讼和解

不同于其他民事诉讼，在股东代表诉讼中，法院是不允许双方当事人自行诉讼和解的。在股东代表诉讼中，作为原告的股东并没有自己的实体权利。因此，法院不允许原告股东与被告之间进行诉讼和解，除非经过了公司有关机关的确认。

《九民纪要》规定，“公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关”。

根据《九民纪要》的上述规定，尽管公司也作为第三人参加诉讼，但是并非公司的诉讼代理人或诉讼代表人认可调解协议就可完成诉讼和解；同时，公司有关机关的确认还不应概括地授权原告股东自行决定和处理调解事宜；此外，即便各方当事人在诉讼过程中达成了调解协议，仍然需要将完整内容的调解协议提交公司有关机关进行审查和决议。这样不仅是为了避免公司的利益在诉讼和解中受到损害，更重要的是赋予公司对于原被告双方之间的诉讼和解的异议权。

八、双重股东代表诉讼

在实践中，母公司的控股股东往往控制着子公司的管理层，在控股股东指使子公司管理层实施违法行为时，子公司自然不会提起诉讼，母公司亦不会主动追究责任。在母子公司集体不作为的情况下，将造成公司集团利益受损，进而间接导致母公司的中小股东的利益受损。[10]如何来保障子公司和母公司中小股东的合法权益？

新《公司法》确立的重要制度之一是双重股东代表诉讼。尽管该项制度是新《公司法》确立的，但是就该项制度的讨论从《<公司法>司法解释四》《征求意见稿》就已经开始了。在本次公司法修订时，新《公司法》的前三次审议稿都沿袭了《<公司法>司法解释四》《征求意见稿》的思路，最终审议稿将该制度独立成款。新《公司法》第一百八十九条第四款规定，“公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”

双重股东代表诉讼制度将一般股东代表诉讼的股东诉权延伸穿透至公司的全资子公司，即符合一般股东代表诉讼条件的股东有权在公司的全资子公司遭受新《公司法》第一百八十八条规定情形的损害或者他人侵犯其合法权益而不能或怠于行使诉权时代表该全资子公司提起诉讼。这将有助于母公司的中小股东（特别是小股东）运用制度武器有力地捍卫公司、子公司及股东集体的合法权益。

九、结语

股东代表诉讼是股东（特别是小股东）对在公司失控或公司治理失灵情况下维护公司和股东的合法权益的重要制度保障。新《公司法》将股东代表诉权延伸穿透至全资子公司，结合相关的司法解释和司法政策，较为完整地构建了我国的股东代表诉讼制度，是立法和司法加强股东权利保护的重要体现。当然，该项制度还不够完善，仍有很多理论和实践方面的问题需要解决。“徒法不足以自行”，现代企业制度也不是一部新《公司法》就能建立的。对于小股东而言，在“双控人”与董、监、高损害公司利益的情况下，应当积极、充分地运用和利用股东代表诉讼制度，维护自身合法权益，也为我国股东代表诉讼制度的司法实践和公司治理的法治化作出贡献。

注

[1] 杨仕兵：《论股东代表诉讼中的联合行使诉权》，载《政治与法律》2014年第5期。

[2] 深圳市中级人民法院，《关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引》

[3] 深圳市中级人民法院，《关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引》

[4] 马姝，马金仪：《母子公司架构下双重代表诉讼制度的证成与构建》，载《西南政法大学学报》2021年第6期。

[5] 《最高人民法院专家法官阐释疑难问题与案例指导》【公司法司法解释（四）卷】2017年版，第364页。

[6] 最高人民法院，上诉人江西省能源集团公司与被上诉人福建双林农业开发有限责任公司损害公司利益责任纠纷，（2016）最高法民终646号。

[7] 最高人民法院，上诉人香港艺传国际有限公司与被上诉人四川广播电视台及原审第三人四川全天电视发展有限公司合作合同纠纷，（2011）民四终字第15号。

[8] 最高人民法院，上诉人中融国际信托有限公司与被上诉人广西建设燃料有限责任公司及原审第三人广西通达天和投资管理有限公司买卖合同纠纷，（2020）最高法民终208号。

[9] 《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（2006年12月26日，鲁高法发[2007]3号）、《江西省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》（2007年12月6日，赣高法〔2008〕4号）。

[10] 李秀文，林彦：《日本双重代表诉讼制度对我国的启示》，载《北京邮电大学学报》2023年第2期。