汇业评论

文 |  柯振岳  刘知瑜 汇业律师事务所

《建筑法》对建筑施工企业的从业资格作了严格限定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。但部分建筑施工企业由于规模较小、资金不足，建设能力较弱，无法取得规定的建设工程资质等级。故借用有资质的建筑施工企业名义对外承揽工程成为建筑市场实践中的普通现象。虽然这类行为规避了建筑业企业资质管理制度，但由于这是市场经济下无法绕开的现实情况，因此挂靠施工中相关法律关系、法院对于各方法律责任如何认定等问题一直是建工法律服务领域的研究难点和热点，本文主要从法律规定出发，结合司法实践，总结挂靠施工中被挂靠人存在的法律风险，希望对建筑企业尤其是以内部承包经营模式为主的建筑施工企业有所帮助。

一、挂靠的定义和认定标准

1、挂靠的法律定义

根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）第26条规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许其他单位或者个人使用本单位名义（资质证书、营业执照）承揽工程的，均属于借用资质或者资质挂靠行为。

2019年1月3日中华人民共和国住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第9条对“挂靠”有了更为明确的规定，“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

2. 挂靠行为的认定标准

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8、9、10条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：

（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（3）存在下列情形，有证据证明属于挂靠的：

A. 施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

B. 合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

C. 专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

D. 承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

E. 专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

F. 专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

G. 施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

3. 挂靠施工对于合同效力的影响

司法实践中一些观点认为，对于实际施工人借用资质订立建设工程施工合同的效力不能一概而论。例如，在挂靠施工情形下，挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意，在签订建设工程施工合同时是否明知挂靠事实来作出认定。也有观点认为，借用资质行为在实践中的表现非常丰富，基于地方保护，高资质等级企业借用低资质等级企业资质或者同资质企业互相借用资质承揽工程的现象并不鲜见，在借用资质的实际施工人本身具有相应资质，足以确保工程质量和施工安全的情形下，不应仅以当事人实施了借用资质的行为来否定施工合同的效力。目前审判实践中，法院大多依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“《施工合同司法解释（一）》”）第1条规定，认定挂靠施工行为因违反了有关建筑市场主体准入制度强制性规定，施工合同无效。

二、被挂靠企业常见风险

1. 行政风险

结合《建筑法》第66条，《中华人民共和国招标投标法》第54条，《建设工程质量管理条例》第61、73条，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第15、17条等相关法律规定，对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，可以进行如下处罚：

(1) 责令改正、责令停业整顿、并处罚款——依法必须进行招标的项目的投标人有以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的行为，尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，责令停业整顿；违反《建设工程质量管理条例》规定，施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款，可以责令停业整顿。

(2) 没收违法所得——有违法所得的，并处没收违法所得。

(3) 吊销营业执照——情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

(4) 限制市场准入——限制参加工程投标活动、承揽新的工程项目；投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

(5) 降低资质等级、甚至吊销资质证书——对施工企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。违反《建设工程质量管理条例》规定，施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

(6) 计入单位信用档案，社会公示——县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应将查处的挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。

(7) 单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员：处罚款——对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；对施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第73条、《中华人民共和国招标投标法》第49条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第64条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。

(8) 其他：因挂靠等违法行为导致发生质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚。对2年内发生2次及以上挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚。

2. 民事风险

(1) 对挂靠人：合同无效、责任条款无效。

承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《建筑法》本身就禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。正如《施工合同司法解释（一）》理解与适用所述，挂靠实质上是自然人或者企业利用企业法人的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用，以此规避国家法律政策对其业务、税收等方面的限制和监管。这种行为构成对合法社会关系或社会秩序的背离。因此挂靠人和被挂靠人之间的关系不受法律所保护，挂靠双方当事人签订的挂靠协议，无论以何种形式表现，均会被认定为无效合同，故而挂靠协议中对于责任承担等条款自然无效，无法约束挂靠双方当事人。

(2) 对被挂靠人：就工程质量和安全生产责任与挂靠人承担连带赔偿责任。

《建筑法》第66条明确规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的…对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《施工合同司法解释（一）》第7条亦规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。由于法律明确否定了借用资质行为的合法性，因此在挂靠情形下，对建设工程质量不合格造成的损失，被挂靠人和挂靠人应当承担连带赔偿责任。

不过，在挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任后，就内部责任上可以看作按份责任。因承包合同的权益实际上由挂靠人享有，义务实际上也是由挂靠人承担，而被挂靠人取得的收益只是管理费，故可以考虑被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任。如果发包人明知存在挂靠关系，也明知被挂靠人只是出借资质，则实际上发包人与挂靠人形成事实上的施工合同关系，应视为发包人参与到该违法行为中，说明发包人存在过错，应当承担一定的过错责任。此时，被挂靠人仍应在收取管理费的范围内承担责任，对发包人则仍应承担连带责任。

(3) 对分包或转包承包人：挂靠人以被挂靠人的名义又将工程分包或转包的，被挂靠人对工程款的支付承担连带责任。

依据《施工合同司法解释（一）》第43条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

(4) 对材料设备供应商：挂靠人以被挂靠人的名义对外签订的材料设备采购、租赁等合同，一般因构成表见代理，由被挂靠人承担支付相关款项的直接合同责任。

实践中，挂靠人为完成工程施工经常以被挂靠人的名义发生对外行为，签订材料设备采购合同或者租赁合同等。在如今经济下行的情况下，一旦挂靠人资金周转产生问题，未能按约定向材料供应商、设备租赁商支付货款、租金时，将直接导致挂靠人、被挂靠人与第三方产生纠纷。如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当依照《民法典》第一百七十二条的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。

(5) 对农民工工资：由被挂靠单位承担清偿责任，可以依法进行追偿。

依据《保障农民工工资支付条例》第36条规定，施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。

(6) 对农民工工伤保险：被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。当然，该种情形下，承担工伤保险责任的被挂靠单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

3. 刑事风险

根据《中华人民共和国刑法》第一百三十七条【工程重大安全事故罪】规定，建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

结合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条规定，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有刑法第一百三十四条之一规定情形之一，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果，构成刑法第一百三十四条、第一百三十五条至第一百三十九条等规定的重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪等犯罪的，依照该规定定罪处罚。

综上，挂靠施工在实践中层出不穷，本篇中笔者就该问题之行政风险、民事风险、刑事风险进行了简单论述，下期笔者将结合实践经验针对相关法律风险提出行之有效的防控措施，希望企业对此高度重视，保障企业发展行稳致远。