汇业评论

文 | 潘志成 李庆庆 汇业律师事务所

近日，国家市场监督总局发布了《经营者反垄断合规指南》修订的征求意见稿（以下简称“《征求意见稿》”），面向社会公开征求意见。对比此前国务院反垄断委员会于2020年公布的《经营者反垄断合规指南》（以下简称“原《指南》”），《征求意见稿》在以下五个方面进行了较大幅度的修订。本文结合这五个方面的变化，分析这些变化可能带来的影响，并探讨可能需要进一步澄清的问题。

一、增加参考案例——细化执法还是仅作参考？

对比原《指南》，本次《征求意见稿》最显著的变化是增加了23个场景化参考案例。在此前由国务院反垄断委员会或市监总局发布的反垄断执法指南中，提供执法参考案例的情形并不常见，仅在《经营者集中反垄断合规指引》中有少量案例。而地方性的反垄断合规指南中，例如《北京市反垄断合规指引》，则存在提供参考案例的先例。

尽管《征求意见稿》第四十条规定“本指南仅对经营者反垄断合规作出一般性指引，不具有强制性”，但是《征求意见稿》没有进一步解释和说明，参考案例是假设案例还是从以往真实执法总结而来的案例？这些案例能否代表执法机关在类似案件中的执法立场和执法尺度？

事实上，从参考案例所反映的事实情节，可以看出至少有部分案例来自于以往执法的真实案例（例如参考案例13来源于葡萄糖酸钙原料药垄断案）。执法指南为企业提供参考案例，可以帮助企业更好地理解执法机关在现实场景中如何适用反垄断法进行执法。指南中相应内容或参考案例，如果对于执法机关具有一定约束力，还可以起到细化执法和固化执法的作用，防止执法裁量的任意性，并使企业获得更为清晰稳定的执法预期。而在另一方面，因为市场竞争在不断变化，如果完全固化执法立场和执法尺度，可能会过度束缚执法机关。

我们注意到，在美国类似的反托拉斯执法指南中，也经常出现参考案例或假设案例。例如美国《知识产权授权领域的反托拉斯执法指南》中，也有参考案例，同时该《指南》通过注解说明，参考案例均为假设案例，并不能代表对特定行业具体案情的分析意见。[1]然而，该《指南》第一条中即明确指出，《指南》就是为明确执法机关的执法立场，使得企业有更为稳定的执法预期。[2]言下之意，如果面对事实情节完全相同的案件，执法机关的立场和执法尺度应当和《指南》保持一致。为此，我们建议《征求意见稿》在做进一步修订时，可以明确其代表执法机关的执法立场和总体意见，当然不排除执法机关可以具体案件中结合事实情节作出不同分析。

二、合规管理组织——注重形式还是注重实质？

对比原《指南》，《征求意见稿》在合规管理组织章节也做了较大的改动。除了原《指南》中的合规管理机构、合规管理负责人之外，还增加了合规管理牵头部门、业务及职能部门合规管理职责等内容。同时在参考案例中，通过举例说明完整的企业反垄断合规管理体系包括三道防线，“业务部门是第一道防线、合规管理部门是第二道防线、内部审计和纪检监察部门是第三道防线”。

所谓合规“三道防线”的提法，国内最早的文件可以追溯到1997年5月中国人民银行发布的关于《加强金融机构内部控制的指导原则》（2007年已废止），后来这种提法也被运用到其他行业的合规体系建设之中。此前2022年《中央企业合规管理办法（征求意见稿）》中也使用了“三道防线”的概念。随后正式颁布的《中央企业合规管理办法》虽然没有保留“三道防线”的表述，但是在合规管理体系架构上，也是按照“三道防线”的逻辑明确了各部门的职责。

事实上，合规管理组织和体系不应千篇一律，每个企业都应该根据自身规模、业务形态、竞争状况等要素，设计适合自身的合规管理组织和体系。美国司法部2023年修订的《公司合规制度评价标准》特别指出，执法机关在评价公司合规制度是否有效时应当看：1）公司是否有一套设计良好的合规制度？2）公司是否认真积极实施合规制度？3）该合规制度是否能真正发挥作用？[3]需要注意的是，这里所谓的“设计良好的合规制度”，并不强调必须具有特定的形式，而需要能够结合公司自身的业务和运营情况，有针对性地进行制度设计，以便于可以在公司内部和员工之间有效实施。合规管理组织体系等合规制度能否具有实际效果，比是否具备特定形式更为关键。

事实上，《征求意见稿》参考案例1和参考案例2也说明，并不是所有企业都必须设置“三道防线”。我们建议《征求意见稿》在进一步修改时，可以明确指出企业在设计合规管理组织体系时可以具有一定灵活性，更加注重合规管理组织体系的实际效果，而不是仅仅注重形式。

三、合规风险管理——一份清单还是三份清单？

对比原《指南》，本次《征求意见稿》在合规风险管理章节，特别是在风险识别和评估部分新增了较大篇幅，详细介绍了垄断协议行为、滥用支配地位行为、经营者集中行为、滥用行政权力排除限制竞争行为、拒绝配合审查和调查行为以及境外风险等各种类型的垄断违法风险，并且通过12个参考案例对各种违法风险进行了示例。同时，《征求意见稿》还对各种违法风险建议了风险处置方式。另一方面，《征求意见稿》还通过附件详尽列举了反垄断法律、法规、规章及规范性文件的清单。

在企业反垄断合规实践中，合规团队不仅需要为企业梳理法律法规、规范性文件、行业监管要求、公司内部文件，并以这些文件作为法律渊源，制定详尽的合规义务清单，特定情况下还需要收集和整理执法案例库。合规义务清单和执法案例库可以帮助企业识别日常经营和特定交易中可能出现的违法风险。

另一方面，合规团队还需要对企业可能出现的反垄断违法风险进行区分，看看是单次偶发的违法风险、还是多次重复出现的违法风险。如果是多次重复出现的违法风险，则不仅仅需要通过合规义务清单让业务团队能够了解合法与非法的界限，还需要考虑调整业务审批流程，有针对性地制定业务流程合规管控清单，并针对特定高风险岗位制定岗位合规职责清单。

四、合规管理运行和保障——如何区分合规审查和合规自查？

《征求意见稿》在合规管理运行和保障章节，除了保留原《指南》中已有的合规培训、合规奖惩、信息化建设等内容，还特别增加了合规审查、合规咨询、合规汇报、合规承诺及保障、合规管理评估与改进等内容，并将原《指南》中的内部举报扩展为内部监督机制和外部监督机制。

应当看到，对比原《指南》，《征求意见稿》所规定的合规运行和保障机制更为完整，与国家标准GB/T35770-2022《合规管理体系 要求及使用指南》所规定的合规管理体系运行和保障机制更为一致。当然，个别机制在细节方面还有待澄清和完善。例如反垄断合规审查，《征求意见稿》强调对合作协议、制定销售政策、促销价格和价格政策、参加行业协会活动、开展投资并购、制定采购或经销合同模版等重大事项，由业务及职能部门履行反垄断合规初审职责，反垄断合规管理牵头部门进行复审。事实上，反垄断合规审查除了需要关注业务行为的合法性之外，还需要关注业务审批流程的程序合规性。

另一方面，合规审查常常会与合规内部监督机制中的合规自查、专项合规检查或合规审计相混淆。合规审查的主要工作包括帮助企业区分合法与非法的界限，而合规自查则并非寻找合法与非法的界限，而是帮助公司自我发现违规行为，并及时进行自我矫正。《征求意见稿》中对应反垄断合规审查的参考案例16，所反映事实为当企业合规管理牵头部门通过企业参加行业协会的会议纪要发现存在交换定价意向等敏感信息之后，立即启动了内部合规调查，并且聘请了第三方机构对风险事项出具了法律分析意见。这些通过企业自查发现违法风险并自我矫正和处置的案例，更适合作为企业合规内部监督机制发挥作用的案例。《征求意见稿》第二十九条规定的合规内部监督机制，事实上也包括“在反垄断合规管理牵头部门的协助下，企业定期或不定期开展合规自查，也可以独立组织或者聘请第三方机构开展专项合规检查。”

五、合规激励——是否具有制度依托？

对比原《指南》，本次《征求意见稿》还特别增加了合规激励的章节。从该章节的立法本意来看，执法机关希望通过该章节相关规定，可以增加企业进行反垄断合规的动力。但是，从制度落实层面来看，如果指南仅仅作为参考，对于执法机关而言并不具有强制效力，则该章节相关规定可能无法成为合规激励的制度依托。立法机关需要考虑通过更高层级并且具有强制效力的法律法规，明确具有完善合规制度的企业相对于不具有合规制度的企业，在面对执法调查和执法处罚方面，可以获得从轻、减轻或免罚的结果，这样的法律法规才可以成为合规激励的制度依托。

以美国《反海外腐败法案》/FCPA为例，为激励企业自身进行FCPA合规，美国《联邦量刑指引》中明确规定，如果企业具有完善的FCPA合规制度，当企业发现员工具有违反FCPA的违法行为后，通过自愿披露违法行为、全面配合执法机关调查、并对违法行为进行有效救济，可以争取到执法机关在指控阶段和量刑阶段的免责处理。由此可见，美国FCPA的合规激励可以由《联邦量刑指引》作为其制度依托。

另一方面，《征求意见稿》合规激励章节中还存在将其他垄断违法责任减免制度混同于激励合规的责任减免制度，例如参与横向垄断协议的企业申请宽大的制度。尽管合规激励和宽大制度均可以让企业获得责任减免，但两者的立法目的和适用范围并不相同。宽大制度主要是为解决执法机关对具有隐秘性的横向垄断协议（卡特尔）的发现能力不足的问题，通过鼓励参与横向垄断协议的企业主动向执法机构报告横向垄断协议的存在并提供重要证据，以此来加强对横向垄断协议的打击。为此，能够获得宽大的前提，并不是企业具有完善的合规制度，而是尽早主动报告违法行为存在并提供重要证据。而合规激励，则是通过在对企业进行调查和处罚时，将具有完善合规制度的企业与不具有合规制度的企业进行区分，通过优待具有完善合规制度的起源，来鼓励企业建立和完善合规制度，并鼓励企业通过自我发现违法并自我矫正，从而最终减少违法行为的发生。

综上，如果真正让企业获得反垄断合规激励，就不能仅在不具有强制性的指南中对违法责任减免进行规定，而需要在更高层级并具有强制效力的法律法规中对此明确规定。同时，合规激励制度还需要避免与其他责任减免制度发生混淆和冲突。

结语

《征求意见稿》增加了大量帮助企业进行反垄断合规风险识别的案例，同时进一步完善了企业反垄断合规运行和保障机制，补充了合规激励、合规审查、合规咨询、合规汇报、合规承诺及保障、合规管理评估与改进等内容，从体例上来看与《中央企业合规管理办法》、《合规管理体系 要求及使用指南》更为一致。但是《征求意见稿》仍有需要进一步调整和明确的地方，比如参考案例能否代表执法机关的执法立场和执法尺度？是否可以一方面细化和固化执法，给予企业稳定的执法预期；另一方面又能保证执法机关可以在未来执法中具有灵活性，可以具体案件具体分析？此外，如何让合规激励真正落实，从更高层级并具有强制效力的法律法规中找到制度依托等？我们期待《征求意见稿》能对上述问题作出进一步修改或回应，从而为企业提供更好的反垄断合规指南。

*文章首发于威科先行

脚注

[1] Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, issued by U.S. Department of Justice and Federal Trade Commission, January 12, 2017, Footnote 19: “The examples in these Guidelines are hypothetical and do not represent judgments about, or analysis of, any actual market circumstances of the named industries.”

[2] Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, issued by U.S. Department of Justice and Federal Trade Commission, January 12, 2017,  Section 1.0: “These Guidelines state the antitrust enforcement policy of the U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission. By stating their general policy, the Agencies hope to assist those who need to predict whether the Agencies will challenge a practice as anticompetitive.”

[3] Evaluation of Corportate Compliance Programs, issued by U.S. Department of Justice, Criminal Division, updated March 2023, Introduction: “As the Justice Manuel notes, there are three fundamental questions a prosecutor should ask: 1. Is the corportation’s compliance program well designed? 2. Is the program being applied earnestly and in good faith? In other words, is the program adequately resouced and empowered to function effectively? 3. Does the corporation’s compliance program work in practice?”