汇业评论

文 | 杨杰 伍玉洋 汇业律师事务所

研究背景

走私罪是一种兼具行政违法性和刑事违法性的双重违法性犯罪行为。走私犯罪的前提是违反海关业务的行政法规规章及规范性文件、逃避海关监管，情节严重的将会面临刑事处罚。随着当前海关监管规则与体制机制的发展变化，中国海关对走私活动的监管和打击力度也不断加强。

汇业海关律师团队以上海市第三中级人民法院公布的自2023年1月1日至2023年12月31日有关走私犯罪案件69份判决书为素材，对2023年上海地区走私犯罪进行研究及分析，试从走私犯罪的主体、走私的方式、单位犯罪、涉案货物的种类、偷逃税额与罚金的关系等几个方面入手，以期通过该份研究报告探究上海地区走私犯罪的现状及趋势，并总结相应的辩护意见和律师建议。

1、检索路径

本报告案例均来源于威科先行数据库，检索条件与步骤如下：

第一步，一审案例检索。

检索条件：

1、审判日期：2023年1月1日-2023年12月31日

2、审理法院：上海市第三中级人民法院

3、案由类型：走私

以上共检索到90条结果。在结果中搜索关键词：判决书，共71条结果。

第二步，二审案例检索。

检索条件：

1、审判日期：2023年1月1日-2023年12月31日

2、审理法院：上海市高级人民法院

3、关键词：走私

无相关结果。

第三步：筛选

通过逐份阅读71份裁判文书，剔除一份执行变更的程序判决文书以及一份走私、贩卖、运输、制造毒品罪（属于妨碍社会管理秩序罪），共剩余裁判文书69份。本报告即以此69份裁判文书为样本，对2023年上海地区走私犯罪案件情况进行分析。

2、数据分析

一、当事人类型

当事人分布以自然人为主，占比高达83%。

二、走私犯罪的罪名分布

2023年上海三中院公布的69个走私犯罪案件中，走私普通货物、物品罪占比最多，高达四分之三，该罪名历年来都是走私犯罪中的重灾区。下文辩护要点部分笔者将着重分析该罪名。

三、犯罪属性

1.单位犯罪与个人犯罪

如图所示，走私犯罪中以个人犯罪为主。单位犯罪为21例，涉及22家单位。需要说明的是，48例个人犯罪判决中，有三个案件也涉及单位犯罪，但由于检察机关以个人犯罪案件起诉，导致判决结果中的涉案单位虽并未被判处罚金，但是法院依法对单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并引用了刑法分则中关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款进行定罪量刑。

2.共同犯罪与单独犯罪

共同犯罪共计45例，占比近三分之二。走私案件通常表现为共同犯罪因其实施过程中通常需要多个环节多人配合完成，例如通关走私型案件中，一般涉及货主、运输船舶人员、报关人员等多方主体通力合作。

四、走私方式

因走私物品以价值高、体积小等物品居多，故走私方式多为低报价格和水客走私，对于煤炭这类的大宗商品交易量大，通常租赁船舶进行绕关走私。其中，水客走私既包括零散的个别水客夹藏、携带入境，也存在着专业水客团伙进行走私的情形。

五、涉案货物种类

1、走私普通货物物品罪涉案物品种类

与往年相比，走私普通货物物品罪仍在2023年上海地区走私犯罪类型中居于榜首，走私物品种类繁多，主要集中在烟酒、手表、服饰鞋包类、二手钢琴、游戏产品等价值较高的货物。与2022年相比，走私二手钢琴犯罪案件数量显著增加，且均采用了低报价格方式走私。涉及手表、服饰鞋包、游戏产品的走私案件则多为水客携带入境，这也显示我国海关打击化整为零走私的力度在不断加大。

2、走私国家禁止进出口物品罪涉案物品种类

相比之下，走私国家禁止进出口的货物罪的案件数量及涉案物品种类均较少，为煤炭3例、冻品11例、玻尿酸、肉毒杆菌毒素1例。走私煤炭、冻品（包括冷冻肉制品和动物产品）的案件因运输量巨大，都是通过船舶运输，大多数为绕关走私。

3、走私淫秽物品罪涉案物品

共有3例，均为含有淫秽内容的出版物，包括小说和漫画。

六、单位被告的定罪量刑

1、被告单位被判处的罚金比例

根据法律规定，单位偷逃应缴税额判处罚金应在偷逃税额的一倍以上五倍以下。根据对22家涉案单位判决的梳理，法院从轻或减轻处罚的采纳情节主要包括自首、认罪认罚、从犯、预缴罚金和缴纳暂扣款。单位犯罪中，被告单位被判处的罚金多数在1000万以下，除非偷逃应缴税款特别巨大，犯罪情节特别严重。

其中，被判处10-99万元罚金的单位有10家，100-499万罚金的单位有7家，被判处500-999万元罚金的有2家，被判处1000万以上罚金的单位有3家，占比约14%。涉案主体中偷逃税额最高达1790余万元，犯罪情节特别严重，被判处罚金高达1800万元。其次为1497万余元、1100余万元，均属于情节特别严重，被判处罚金区间为1000-1100万元。

2. 被告单位偷逃税款和罚金的关系

如图所示，逃税金额与罚金基本成正比关系，偷逃税款金额最为直观反映了被告人的主观恶意、犯罪行为的情节严重性和对社会的危害程度。故一般而言，逃税金额越高，罚金数额相应也越高。但法院在具体罚金的认定上，会综合考虑主从犯、是否有自首等罪轻情节，因此同样的偷逃税款对应的罚金数额略微有些差别。

七、个人犯罪中被告人偷逃税款和罚金的关系

相对于单位主体偷逃税额与罚金高度相近的对比结果，自然人偷逃税款数额与罚金数额多数并不相近，有些甚至相去甚远。这是因为对自然人会施加剥夺自由刑的刑罚，而对单位主体本身仅能施加罚金。法院的判决往往综合考量各种因素，在不同的刑罚方式上进行权衡、施加不同的刑罚力度得出一个均衡公正的判决结果。

常见的考虑因素包括有些被告属于共同犯罪中的从犯，法院认定其在犯罪中起到的作用较小，加上如有自首、认罪认罚等情节，最后宣告的罚金数额就相对更低。例如上图中的序号25的被告人，其参与的偷逃应缴税款达818余万元，属于“偷逃应缴税额特别巨大”，对应的法定刑应当是“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。然而该被告人系从犯，获利较小，具有如实供述罪行、自愿认罪悔罪、预缴罚金等罪轻情节，因此能够降低一个量刑幅度进行宣判。最终其判决结果是有期徒刑五年，并处罚金150万元。

八、缓刑适用

根据《中华人民共和国刑法》（“《刑法》”）第73条，可以宣告缓刑的前提是“被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子”，以及同时满足“犯罪情节较轻”、“有悔罪表现”、“没有再犯罪的危险”、“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”四个条件。据统计，69份判决书中有41个案件的全部或部分被告人被宣告缓刑。在余下的28个案例中，虽然不少被告人的辩护人曾以“主观恶性小”、“法律意识淡薄”、“初犯”等各种理由争取过适用缓刑，但被法院否决，否决理由主要有“被告人是主犯”、“数额特别巨大”、“走私对象为冻牛肚、冻肉等来自境外、未经正规检验检疫的冻品，存在食品安全隐患，数量达156余吨，情节严重，不符合宣告缓刑的条件”、“犯罪偷逃税款特别巨大，情节特别严重”、“数额特别巨大以及到案后的认罪态度、悔罪表现，不符合宣告缓刑的条件”、“因犯走私普通货物罪被宣告缓刑后，在考验期限内再犯，主观恶性相对较大，不符合再次适用缓刑的条件”等。

3、辩护要点分析

走私犯罪中，侦查机关往往获得较为充分的线索，掌握初步证据并通过海关调取到大量的报关数据，在立案之时已经明确锁定的犯罪嫌疑人。因此，走私案件中几乎很少有辩护人选择进行无罪辩护，除非具备比较有力的关键证据。比如认定走私犯罪的关键因素就是“主观故意”的认定。但是该认定较为复杂，刑法构成要件中的“明知”既包括有直接证据能够证明被告具备犯罪意图，又包括存在间接证据可以“推定被告人明知”，比如《刑法》第156条所规定的“为走私罪犯提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便”这些行为。对大多数案件而言，辩护人通常是从案件材料中整理出对被告人有利的罪轻证据用来争取减轻刑罚的判决结果。主要的罪轻辩护意见包括抗辩为单位犯罪而非个人犯罪、偷逃税款金额认定有误、被告系自首、初犯、未造成严重后果等。

一、犯罪主体

如果走私行为涉及单位主体的参与，很多自然人的被告的辩护人都会积极主张该罪系单位犯罪。认定为单位犯罪最明显的好处在于其起刑点高且刑罚力度相对于个人犯罪较小。以走私普通货物、物品罪为例，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条规定了个人犯罪的偷逃应缴税额在“十万元以上不满五十万元的”属于“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在“五十万元以上不满二百五十万元的”属于“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在“二百五十万元以上的”属于“偷逃应缴税额特别巨大”。但是，第24条规定的单位犯走私普通货物、物品罪的起刑点则是偷逃应缴税额达二十万元，单位偷逃应缴税额在一百万元以上不满五百万元的，才当认定为“情节严重”；偷逃应缴税额在五百万元以上的属于“情节特别严重”。

但是，认定“单位犯罪”存在相应条件，并非是涉及单位主体的参与即可以此为依据抗辩成功。以一起自然人走私普通货物、物品罪【(2023)沪03刑初77号】为例：被告人黄某的辩护人主张单位犯罪，理由是黄某注册并实际经营大佳琴行，并以大佳琴行作为收货人进口二手钢琴，所得收益归属大佳琴行，故本案属于单位犯罪。但是该大佳琴行系个体工商户，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条规定：“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”据此，单位犯罪主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体，个体工商户不具有法人资格，也没有可供执行罚金的独立财产，不属于刑法规定的单位犯罪主体。最终法院不予采纳该辩护意见。

二、金额（数量）的认定

以走私普通货物、物品罪为例，犯罪嫌疑人偷逃应缴税款的金额大小是定罪量刑的核心要素。根据进口税收计核原理，偷逃应缴税款的计核取决于走私货物的价格和税率。价格的认定与估价方法息息相关，而税率则依赖于货物的税号和原产地。在实际走私行为中，往往涉及多种价格、多处进出口交接地点，再加上长期的运输时间对货物质量、状态的影响，偷逃应缴税款的金额认定存在一些不确定因素，使其处于一个争议位置。

与其他刑事案件较大的一个区别是，海关缉私部门在走私案件的侦查阶段扮演着重要角色，由其计核犯罪嫌疑人的偷逃应缴税款的金额，而检察机关对该金额一般是形式审查。至于欠缺专业能力且此时处于弱势地位的犯罪嫌疑人更难以判断海关计核的金额是否存在偏差。因此，犯罪嫌疑人亟需委托专业的海关案件辩护律师在侦查阶段高度关注各种相关证据，了解走私货物的具体情况；在审查起诉阶段通过阅卷、整理材料、计算核查等方式比对侦查机关在起诉意见书中确定的涉案金额是否合理。比如有些货物属于与我国签订自由贸易协定的国家或地区，适用协定税率；或者是原产地属于WTO成员或是签订最惠国待遇互惠协议的国家以及原产于我国的货物应适用最惠国税率，此种情况下计核税款相对较低。但需要注意的是，根据《中华人民共和国海关进出口货物优惠原产地管理规定》第21条，“进口货物收货人或者其代理人在货物申报进口时没有提交符合规定的原产地证书、原产地声明，也未就进口货物是否具备原产资格进行补充申报的”不适用协定税率或者特惠税率。

三、自首

《刑法》第67条规定：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。鉴于法条用语是“可以”而非“应当”，即使认定自首情节，最终能否从宽处理、实现多大幅度的从宽处理，还需视个案情况而定。根据法律规定，认定自首情节必须同时满足“自动投案”和“如实供述”两个要件，二者缺一不可。

关于“自动投案”，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（“《解释》”）中规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。如果司法机关在掌握线索或证据后并展开调查的情形下，被告人一般不会被视为自动投案。例如在(2023)沪03刑初50号一案中，被告人何某通过船舶绕关走私进口煤炭，系走私国家禁止进出口的货物罪。其辩护人虽提出了具有自首情节的辩护意见。但该案中，何某在驾驶该走私船舶时，因形迹可疑，被海事部门拦停并要求行驶至指定锚地接受检查，执法人员在现场查获了涉案来源不明的煤炭。而这一过程中均在执法人员的监管下进行的，因此被告人的行为无法被视为自动投案。其到案后如实供述自己的罪行，可以认定为坦白。

关于“如实供述”，指的是犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实，如客观的走私犯罪具体行为以及主观上的犯罪故意，还包括姓名、年龄、职业等情况。除了供述的内容有所要求，供述的时间上如果不是到案后第一时间供述的，根据《解释》的规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。例如在(2022)沪03刑初75号一案中，被告人黄某在侦查阶段如实供述主要犯罪事实，却在审查起诉阶段否认走私故意，但其在庭审中又如实供述自己的罪行，依然可以被认定为“自首”。法院最终也认定依法可以从轻处罚。

关于单位自首的认定条件则是：单位集体决定或单位负责人决定而自动投案，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实。此外，《刑法》第67条第2款还规定了“特殊自首”，即“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。

4、企业合规建议

自从检察系统提出“合规不起诉”，陆陆续续有部分企业积极整改，近两年来国家更是以央企为起点，大力倡导企业等加强合规管理、搭建企业合规体系，可见合规管理是企业不可忽视的一道安全网。根据最高检2022年7月发布的数据显示，2017年至2021年期间，全国检察机关共起诉单位犯罪1.4万件4.7万人，起诉数量较多的前五种罪名依次为：1.虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；2.非法吸收公众存款罪；3.非法占用农用地罪；4.走私普通货物、物品罪；5.污染环境罪。其中走私普通货物、物品罪931件，占起诉单位犯罪总数的6.7%，位居第四位，因此企业开展合规管理工作时应当重点关注该领域。汇业海关团队在走私犯罪案件中推进企业合规不起诉工作具有丰富经验，专注于在审查起诉阶段与检察院的沟通协调，根据案件具体事实极力促成检察院启动合规不起诉工作。

从事进出口或保税业务业务的企业需要频繁地向海关申报多票进出口或者保税货物。如果企业没有预先建立国际贸易与海关合规的系统，很难保证每票货物申报内容的真实性与合法性。因为任何一项申报如不准确，均可能构成违法性申报不实，即可能引发海关的行政处罚，情节严重的将面临刑事调查与起诉。2016年起，中国海关所启动的通关一体化改革，要求企业原则上进行“自主申报、自主缴税、自担责任”，海关不再事先审核申报内容。此举既提高通关效率，同时也十分考验企业的法律意识与海关业务专业能力，能否真实、合法地进行申报。

合规始终是进出口企业的生命线，既要刑事责任阶段积极抗辩，最大程度进行补救，但更重要的是加强合规管理，建立事前防御机制，敏锐发现业务开展中的风险并及时修正，从源头避免被处罚的风险。毕竟，与其亡羊补牢、不如未雨绸缪。

5、结语

如果企业或个人涉嫌走私，我们建议当事人应当尽早聘请专业律师介入，及时核查各种证据材料，就漏缴或偷逃的税款金额及其他犯罪情节等进行分析。及时向司法机关出具法律意见书，对于不属于走私犯罪或者案情不大，情节轻微的走私犯罪，争取撤销案件或者免予起诉，或者协助嫌疑人退赃、赔偿或者立功，以达到从轻或减轻刑罚的目的。