汇业评论

文 | 成文法团队 汇业律师事务所

2024年3月15日，国务院正式公布第778号国务院令《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例》（以下简称“《条例》”），共7章53条，自2024年7月1日起施行。

在本《条例》之前，早在2016年11月6日，国务院法制办公室曾就《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例（送审稿）》（以下简称“《条例送审稿》”）向社会公开征求意见。

本次《条例》中的规定亮点颇多，对于经营者的合规保护要求进行了完善，也对实务中争议较大的问题作出了正面回应，并对原来搁置多年的征求意见稿在内容上进行了全面的修改与新增。成文法团队结合对现行法律法规的理解和大量消费者纠纷案件的经验对《条例》进行解读。

一、惩罚性赔偿责任相关的两大亮点

(一) 亮点之一：摒弃了认定消费者身份的清单模式

长期以来，消费者纠纷中多见“职业打假”“恶意维权”等现象，对经营者的合法经营提出了严重挑战。尤其是在一些案件中，“职业打假人”或者“恶意维权”的消费者可能以牟利为目的，大量发起消费欺诈投诉或民事诉讼，要求经营者“退一赔三”，并反复投诉、滥诉、缠诉，极大地占用了司法资源、挤占了正常消费者维权的渠道，也损害了健康的营商环境。

为了纠正这样的问题，原《条例送审稿》曾在第2条规定“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本条例保护。但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的，不适用本条例”。

对于牟利性消费是否属于消费者进而可以获得《消费者权益保护法》惩罚性赔偿的问题，实践中曾经有两种争议的观点：

【观点1】牟利性消费也是消费，该类主体仍然是消费者。

例如《深圳市中级人民法院关于消费者权益纠纷案件的裁判指引》（2014）第一条，“公民、法人或者其他组织以“打假”为目的购买、使用商品或者接受服务的，属于《中华人民共和国消费者权益保护法》中所称的‘消费者’”。

【观点2】牟利性消费的主体是消费者，但是不能适用惩罚性赔偿规则保护。

例如《重庆市高级人民法院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》（2016）第二条，“明知商品或服务存在质量问题而仍然购买的人是消费者。但是，明知商品或服务存在质量问题而仍然购买的人请求获得惩罚性赔偿的，因有违诚信原则，人民法院不予支持”。

本次《条例》的一大变化，便是不再区分生活消费或非生活消费对消费者身份的影响，删去了原《条例送审稿》第二条的规定，绕开讨论“消费者”身份的问题，不再通过清单模式确认什么情况下构成消费者，所以可以获得惩罚性赔偿；而是转而在第49条中规定了瑕疵责任豁免的方式，即如果“商品或者服务的标签标识、说明书、宣传材料等存在不影响商品或者服务质量且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”。

(二) 亮点之二：惩罚性赔偿的瑕疵豁免模式：第49条是不是经营者的“丹书铁券”条款

1.第1款的瑕疵责任到底怎么豁免：从标签到宣传材料

如前所书，《条例》第49条规定了“瑕疵责任豁免”的方式。有些惩罚性赔偿案件中，经营者的宣传材料里的错误可能对消费者知情权有所“冒犯”，但没有达到对消费者的误导性影响，消费者权益未实际受到消极影响。

在普通消费品领域里最早应用的就是食品标签瑕疵类案件，食品标签虽然有瑕疵，但是不影响食品安全的，可以按照瑕疵规则（《食品安全法》第148条第2款最后一句“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”）豁免赔偿。

随着实践发展，在很多其他消费品领域中我们也可以参照食品领域的该等赔偿豁免机制。如（2022）粤0192民初3763号案中，涉及的即是服装产品中标签瑕疵的豁免赔偿应用。

《条例》第49条在两个方面进一步扩大了责任豁免的范围：

（1）商品或服务的种类：全部商品或服务，不仅限于食品。

（2）材料的种类：标签标识、说明书、宣传材料等，不仅限于标签和说明书，还包括了宣传材料。

要注意避免过度解读，本条不能构成了经营者豁免相关惩罚性赔偿责任的“丹书铁券”。应当注意的是过往实践中该条款的准用门槛是比较高的，至少同时满足“不影响商品或服务质量”，同时又“不对消费者造成误导”这两个条件，才有可能豁免。

2.第2款敲诈勒索的范围限定

对于长期以牟利方式打假的“职业群体”，《条例》第49条第2款明确了可以对其敲诈勒索的行为进行处罚甚至衔接刑事责任。

但需要注意的是，该等敲诈勒索行为的类型为“通过夹带、掉包、造假、篡改商品生产日期、捏造事实等方式骗取经营者的赔偿或者对经营者进行敲诈勒索的”。

二、经营者合规义务的重要提示

本《条例》中的许多条款除了遵循和发扬了其上位法《消费者权益保护法》的规定外，更吸收和细化了《电子商务法》《反不正当竞争法》《反垄断法》《价格法》《广告法》《产品质量法》等法律中的规则，并且上升了如《网络交易监督管理办法》《网络直播营销管理办法（试行）》《明码标价和禁止价格欺诈规定》《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》等部门规章中的成熟规则。

(一) 免费≠免责

《条例》第7条2款，规定了免费商品或服务应当符合保障人身和财产安全要求的红线，意味着经营者不可以以“免费提供”或者“赠品”为由免责。《条例》结合常见的市场经营实践，进一步明确了“免费提供”包括奖励、赠送、试用等形式，并重点新增了存在瑕疵的免费商品或服务的合规要求，应当符合三要件，缺一不可：（1）不违反法律强制性规定；（2）不影响正常使用性能；（3）充分履行告知义务，事先如实告知消费者。

本条实际上重申了《消费者权益保护法》第23条“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵,且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外”的规范，弥补了《条例送审稿》中对上位法“且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外”的遗漏。

(二) 消费者有权主动反映质量缺陷情况

《产品质量法》第41条规定了生产者对缺陷产品承担民事赔偿责任，《消费者权益保护法》第19条规定了经营者的主动召回义务及其对应的行政责任，原《条例送审稿》也重申了第19条的规定。

本次《条例》第8条，则在前述基础上新增了消费者直接反映缺陷商品的规则。虽然该条的措辞是“消费者认为经营者提供的商品或者服务可能存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，可以向经营者或者有关行政部门反映情况或者提出建议”，而不是直接“举报或投诉”，但仍然值得引起关注。

该条内容进一步明确和吸纳了《消费品召回管理暂行规定》第6条“任何单位或者个人有权向市场监督管理部门反映消费品可能存在缺陷的信息”的规定。对于经营者来说，新增的消费者“建议”渠道将进一步增加对产品召回制度目前运行机制的补充，突出产品质量的合规要求。

(三) 差异化定价问题

《条例》第9条2款规定，经营者不得在消费者不知情的情况下，对同一商品或者服务在同等交易条件下设置不同的价格或者收费标准。

该条通过限制差异化收费、“价格歧视”等对经营者的自主定价权进行了规制，以期保障消费者的公平交易权，以同一商品或者服务在同等交易条件下应当设置相同的价格或者收费标准为原则，以保障消费者知情权作为豁免情形。

但颇值探讨的是，“同等交易条件”是否包括了同一交易场所、同一交易时期、同一交易规则等多个“同一”？实践中发生的因客观情形导致不同交易场所同一交易时期价格差异是否可以豁免？在各类电商平台的促销期间或者商家/经营者纷繁的营销活动中，由于各类平台规则差异、直播间补贴、优惠券补贴等导致的价格计算规则和方式迥异，诸如各类满减、优惠券叠加、多件打折促销等等，“一顿操作”之后可能导致消费者在购买同一商品的成交价形成差异，进而与消费者公平交易权保障发生冲突。

(四) 强迫消费、二选一等的禁止，搭售经营的限制

《条例》第11条强化了对消费者自主选择权的保护，禁止强迫消费和二选一等行为，限制了搭售组合经营的行为，具体来说：

1.  禁止“以暴力、胁迫、限制人身自由等方式或者利用技术手段，强制或者变相强制消费者购买商品或者接受服务，或者排除、限制消费者选择其他经营者提供的商品或者服务。”

对于此前有争议的，如果发生强制消费行为的，相应的消费合同是可以解除还是可以撤销？在《条例》生效后应当可以主张合同无效，因《条例》为行政法规，按照《民法典》第153条的相关规定，违反法律和行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。

2.  限制“经营者通过搭配、组合等方式提供商品或者服务”、“自动续期/续费”等行为，应当以显著方式提请消费者注意。

《条例》第11条限制了经营者通过搭配、组合等方式提供商品或者服务，应当以显著方式提请消费者注意，吸收了《中华人民共和国电子商务法》第19条的规定。

《条例》第10条限制了经营者“自动续期/续费”，应当以显著方式提请消费者注意，上升了《网络交易监督管理办法》第18条的规定。

(五) 电商直播基本合规要求：信息记录与广告属性问题

1. 信息记录义务

《条例》第14条重点规范了电商直播的基本合规要求，其中第1和第2款规定了经营者通过电商直播带货销售，应当履行消费者保护义务。其中，直播平台需要承担“信息记录”义务，即“直播营销平台经营者应当根据消费者的要求提供直播间运营者、直播营销人员相关信息以及相关经营活动记录等必要信息”，结合其他法律法规和部门规章，应当关注几类信息（和对应的义务主体）：

（1）联系信息：即MCN机构、主播等主体的相关信息。其上位法系《消费者权益保护法》第44条，“网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿”。此外，根据《网络直播营销管理办法（试行）》第22条，“直播间运营者应当对商品和服务供应商的身份、地址、联系方式、行政许可、信用情况等信息进行核验，并留存相关记录备查”。

（2）经营信息：主要是交易信息，例如支付记录、物流快递、退换货以及售后等交易信息。（《网络交易监督管理办法》第31条）

（3）直播视频：根据网络直播服务提供者对网络交易活动的直播视频保存时间自直播结束之日起不少于三年。（《网络交易监督管理办法》第20条）

（4）处置信息：巡查发现的违法和不良信息的处置记录。（《网络直播营销管理办法（试行）》第9条）

2. 电商直播的广告属性问题

从目前的业态特点来看，还不能将电商直播带货一概等同于商业广告行为。但对于符合广告构成要件的直播活动（具体判断可以参见沈澄、张释文：《电商直播实务问答系列（一）：直播=广告吗？》），可以认定为广告行为，并应当遵守《广告法》《互联网广告管理规定》及其他规范要求。

例如，如果电商直播构成广告行为的，还需要参照上述规定，履行广告可识别性义务。（具体的标识方法亦可以参见沈澄、傅靖宇、张释文：《<互联网广告可识别性执法指南（稿）>的八个法律问题解读》）。

(六) 老年人与未成年人保护

《条例》第15、16条分别从保护老年人和保护未成年人出发，以消费者纠纷实践中较常见的典型情形为标靶进行了进一步细化。

1. 虚假宣传：老年人保护

《条例》第15条“经营者不得通过虚假或者引人误解的宣传，虚构或者夸大商品或者服务的治疗、保健、养生等功效，诱导老年人等消费者购买明显不符合其实际需求的商品或者服务”，相较《条例送审稿》虽为新增内容，但实际是《广告法》、《反不正当竞争法》关于虚假宣传和虚假广告规定的吸收。

但值得注意的是，从《条例》第50条法律责任的设置看，本条的违法后果亦仍然是适用《广告法》和《反不正当竞争法》的相关处罚。

2. 游戏沉迷：未成年人保护

《条例》第16条“经营者提供网络游戏服务的，应当符合国家关于网络游戏服务相关时段、时长、功能和内容等方面的规定和标准，针对未成年人设置相应的时间管理、权限管理、消费管理等功能，在注册、登录等环节严格进行用户核验，依法保护未成年人身心健康。”则是对《未成年人保护法》和《未成年人网络保护条例》相关规定的总结性反映与充分响应，如：

（1）《未成年人保护法》第74条规定“网络游戏、网络直播、网络音视频、网络社交等网络服务提供者应当针对未成年人使用其服务设置相应的时间管理、权限管理、消费管理等功能”。

（2）《未成年人保护法》第75条规定“建立统一的未成年人网络游戏电子身份认证系统。网络游戏服务提供者应当要求未成年人以真实身份信息注册并登录网络游戏。网络游戏服务提供者应当按照国家有关规定和标准，对游戏产品进行分类，作出适龄提示，并采取技术措施，不得让未成年人接触不适宜的游戏或者游戏功能。网络游戏服务提供者不得在每日二十二时至次日八时向未成年人提供网络游戏服务”。

(七) 格式条款的订入限制

《条例》第17条对经营者使用格式条款作出了更细的规范，除了重申了《消费者权益保护法》第26条作为上位规定外。除了传统上不得利用格式条款不合理地免除或者减轻其责任、加重消费者的责任外，还明确了限制的格式条款类型：变更或者解除合同的条款、管辖权条款、消费选择权条款。

但存在疑问的地方在于：未指出经营者如何履行格式条款的“提示说明义务”，例如，按照最高院《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》中第10条，“对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的”，是否构成合理提示说明，进而可以主张格式条款有效订立？

对于这类行为，仍然建议关注《网络交易监督管理办法》第21条禁止的具体类型：（一）免除或者部分免除网络交易经营者对其所提供的商品或者服务应当承担的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失等责任；（二）排除或者限制消费者提出修理、更换、退货、赔偿损失以及获得违约金和其他合理赔偿的权利；（三）排除或者限制消费者依法投诉、举报、请求调解、申请仲裁、提起诉讼的权利；（四）排除或者限制消费者依法变更或者解除合同的权利；（五）规定网络交易经营者单方享有解释权或者最终解释权；（六）其他对消费者不公平、不合理的规定。

(八) 7天无理由退货

《条例》第19条重申和细化了《消费者权益保护法》第25条关于无理由退货规定（即俗称“7天无理由退货”）。就该规定应当注意2个方面的要求：

1. 不适用退货的商品范围

《消费者权益保护法》第25条和《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》第6条列举了不适用退货的商品范围，包括：（1）消费者定作的；（2）鲜活易腐的；（3）在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；（4）交付的报纸、期刊。

《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》第7条则进一步列举了经消费者确认可以不适用7天无理由退货的商品，包括：（1）拆封后易影响人身安全或者生命健康的商品，或者拆封后易导致商品品质发生改变的商品；（2）一经激活或者试用后价值贬损较大的商品；（3）销售时已明示的临近保质期的商品、有瑕疵的商品。

在一些地方还有相应的地方性法规做进一步的例外，例如《深圳经济特区消费者权益保护条例》第21条还在前述范围外增加了，“其他根据商品性质不宜退货的商品”。

这对于一些新型的商品或服务种类提供了豁免空间，例如盲盒、数字藏品等商品。

2. 仅退款问题

目前有部分电商平台推出了“仅退款”规则，新增了针对支持7天无理由退货或经平台判定可支持买家拒收的商品，做仅退款不退货处理的条款。

对于该等规则的设置，可能对于平台内经营者存在重大不利影响，我们认为“仅退款”规则与现行法律法规有至少4-5处不符，值得注意。

(九) 预付款方式提供商品或服务

《条例》第22条规定“经营者以收取预付款方式提供商品或者服务的，应当与消费者订立书面合同，约定商品或者服务的具体内容、价款或者费用、预付款退还方式、违约责任等事项。

经营者收取预付款后，应当按照与消费者的约定提供商品或者服务，不得降低商品或者服务质量，不得任意加价。经营者未按照约定提供商品或者服务的，应当按照消费者的要求履行约定或者退还预付款。

经营者出现重大经营风险，有可能影响经营者按照合同约定或者交易习惯正常提供商品或者服务的，应当停止收取预付款。经营者决定停业或者迁移服务场所的，应当提前告知消费者，并履行本条例第二十一条规定的义务。消费者依照国家有关规定或者合同约定，有权要求经营者继续履行提供商品或者服务的义务，或者要求退还未消费的预付款余额。”

本条也是对上位法《消费者权益保护法》第53条“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用”的进一步细化：

（1）将53条中经营者“应当按照约定提供”进行细化并明确为“应当与消费者订立书面合同”，并进一步明确对合同中应当具备的事项作出规定与指引；

（2）在约定“经营者未按照约定提供商品或者服务的，应当按照消费者的要求履行约定或者退还预付款”的基础上，进一步细化增列了当“经营者决定停业或者迁移服务场所”的情况亦适用，在此情况下消费者等比例享有“要求退还未消费的预付款余额”的权利；

（3）基于预付式消费法律关系的特殊性，从保障消费者权益出发，重点增设了经营者出现重大经营风险时应当停止收取预付款的要求。（预付式消费法律关系的特殊性、经营资质监管要求以及经营者的相关义务等可进一步参见成文法团队：《上海市体育健身行业预付式消费经营活动监管实施办法（征求意见稿）解读》）

(十) 个人信息保护

《个人信息保护法》是在《消费者权益保护法》及《条例送审稿》之后生效，本条例也将个人信息保护的相关规定做了吸收。

《条例》第23条规定“经营者应当依法保护消费者的个人信息。经营者在提供商品或者服务时，不得过度收集消费者个人信息，不得采用一次概括授权、默认授权等方式，强制或者变相强制消费者同意收集、使用与经营活动无直接关系的个人信息。

经营者处理包含消费者的生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等信息以及不满十四周岁未成年人的个人信息等敏感个人信息的，应当符合有关法律、行政法规的规定。”

《条例》第23条基本上是比照《个人信息保护法》中相关法条所做的落位与重申。

《条例》第24条规定“未经消费者同意，经营者不得向消费者发送商业性信息或者拨打商业性电话。消费者同意接收商业性信息或者商业性电话的，经营者应当提供明确、便捷的取消方式。消费者选择取消的，经营者应当立即停止发送商业性信息或者拨打商业性电话。”

《条例》第24条内容兼收了原《网络交易监督管理办法》第16条的规则。