汇业评论

文 | 江天 汇业律师事务所 高级顾问

2014年，中兴通讯一高层领导在到达美国机场接受“二次检查”时，美方从与其同行的秘书的电脑中发现两份机密文件。文件中详细介绍了违反美国出口管制和制裁法律可能承担的法律后果，同时还提出了规避美国出口管制法律和对伊朗制裁的方案。后来，这两份文件成了美国政府处罚中兴通讯的核心证据。

2018年，美国政府对华为的调查升级为刑事案件，对时任华为公司副董事长兼首席财务官孟晚舟发出逮捕令。之后在孟晚舟在加拿大温哥华国际机场转机时被拘捕，罪名是：涉嫌在华为与伊朗商业往来问题上误导数家银行，导致这些银行在不知情的情况下为华为清算了数亿美元的交易，规避美国对伊朗的制裁。

以上两个案例反应出美国法律“域外管辖”的特性。而事实上，美国法律的域外管辖在各个领域都有所体现，尤其是在出口管制与经济制裁、商业贿赂、证券欺诈、洗钱、网络安全、走私与规避双反等领域。本文仅从出口管制与经济制裁领域企业高管在境外商旅过程中可能遇到的风险进行阐述，并提出建议。

一、 美国法律的域外适用

在出口管制与经济制裁方面，美国法律的域外适用主要体现在两个方面：首先看一项交易的主体是否符合“美国人”主体资格，或交易是否具有“美国因素”；其次，针对特定领域或与特定制裁清单实体的交易，即使排除一切“美国人”和“美国因素”，也可能因为该交易的特殊属性而受到美国相关法律的管辖。

其中的“美国人”资格包括美国公民、美国永久居留权人、注册于美国的企业、美国个人或实体拥有或控制的第三国企业，以及位于美国境内的个人或实体；而“美国因素”包括美国人、美元或美国金融系统，以及美国原产物项或技术。

由此可以看出，美国法律既会管辖美国人，也会管辖非美国人，管辖范围即包括美国境内，也包括美国境外。

一方面，现阶段很多中国企业在经营过程中或多或少会依赖源于美国的设备、软件或技术，而在交易过程中也无法完全避免使用美元或美元金融体系进行结算，有的企业或高管甚至在美国境内拥有资产。这就使美国政府能够追踪并采取措施对违反美国法律的企业或个人进行处罚。而与此同时，美国也积极与世界各国协调，签署各种双边或多边国际间协议，使得美国法律在其他国家直接或间接得以实施，达到“长臂管辖”的目的。

而另一方面，由于很多无法掌控的复杂原因，或者对于有关美国法律的理解不到位，企业高管人员或者技术研发、销售等主要业务部门的核心管理人员可能做出错误的判断或者指示，从而导致企业在有意或无意的情况下违反了美国的法律。在此情形下，企业高管在赴美或者与其签订有引渡条约或者相关安排的国家、地区开展商旅活动时，就可能面临出境安全的风险。

二、中企高管出境安全风险的识别

美国政府针对中企的调查通常是保密的。调查启动方式大概有两种，一种是该企业的美国合作方或结算银行先收到一份针对该企业的调查令，且该调查令禁止对外披露；第二种方式为美国海关人员在机场拦截入境美国的外国企业员工或高管，在询问的同时对其携带的个人电脑及文件等进行查验。因此，企业高管在境外旅行的过程中可能面临以下风险：

1. 海关问询的风险

根据美国移民相关法律，美国的海关执法人员有权对出入境美国的外国人进行问询，并在没有搜查令的情况下对出入境的人员进行检查。检查可分为初次检查和二次检查。初次检查主要是核实身份，确认证照与系统提交的信息是否存在异常，是否需要进行二次检查。如果存在以下原因，可能触发二次检查流程，即所谓海关“小黑屋”：柜台人员没有足够权限处理入境者信息的，会交由级别更高的海关人员进行二次检查；在问询过程中，根据入境者的回答和相关信息存在异常，需要升级检查的；入境者的生物信息与国土安全局危险人员列表一致的；入境者存在可疑行为的。如，紧张、神情恍惚、回答闪烁其词，或者携带物品与申报的入境目的不相符；上一次入境占用了美国政府相关福利，导致美国公众纳税负担的。

如果触发“二次检查”，除会进一步进行问询以外，还会对随身行李以及电子设备等进行搜查。搜查可分为一般搜查（basic search）和高级搜查（advanced search）。一般搜查包括针对电子设备中的信息（如照片、聊天记录等），但是不能通过连接网络获取电子设备以外的信息（如云数据）；如果执法人员认为受检人员有违法行为或威胁美国国家安全行为的合理怀疑，在得到上级批准后可进行高级搜查。执法人员可将受检人员的电子设备通过有线或无线连接到外部设备，并可以审查、复制和分析设备中的信息。在此情况下，企业的商业秘密可能会被泄露，而涉事高管可能也会被拘留。

2. 第三国引渡的风险

如果美国针对一个企业的调查已经初步有了结果，需要对企业高管进行讯问甚至逮捕的，其可以通过要求第三国司法协助，以引渡的方式完成。目前全球已有超过100个国家以及欧盟等多边组织与美国签署了引渡协议。也就是说涉嫌违规企业的高管在上述国家或组织过境或入境时，都存在着因违反美国法律而被拘捕，甚至被引渡到美国受刑的可能。

美国国内的引渡程序是由美国司法部国际事务办公室（OIA）来负责的。通常联邦或州检察官通过OIA在高管被逮捕60日内向外国政府提出引渡请求，并在整个环节负责与外国政府的沟通。

三、 高管出境风险防范建议

1. 加强企业本身的合规管理

鉴于高管出境风险产生的根因就是企业的业务活动违反了美国出口管制或经济制裁相关法律，因此建议企业尽快建立出口管制与制裁合规体系，对可能存在的经营风险进行全面排查，将日常筛查、责任隔离、内部举报和日常监督，以及内部审计机制嵌入到合规体系中，以降低合规风险，从根本上杜绝高管出境的风险。

由美国产业安全局（BIS）发布的《出口管制合规指南》中，将合规管理体系分为八大要素，分别包括管理层承诺、风险评估、出口授权、记录保存、培训、合规审计、违规报告与整改以及编制更新合规手册。而由美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）也发布《OFAC合规义务框架》，将制裁合规体系分为五大要素，即管理层义务、风险评估、内部控制、测试和审计，以及培训。企业可以根据这两份文件，结合公司本身业务特点以及业务复杂性，制定符合本公司的体系制度。针对自身重大风险进行评估，并对有出境需求的相关企业的高管人员加强风险意识以及出境人身安全的实操培训。

2. 针对敏感交易和涉事高管，建立内部信息分享机制

在合规体系建立的基础上，企业在集团层面应针对敏感业务建立健全“海外交易内部分享机制”，要求集团下属各子公司将敏感交易的信息以及涉及高管信息录入到公司数据库，并对敏感交易和高管的出行风险进行分析评估。

3. 出境目的地涉及“五眼联盟”国家时应谨慎

所谓“五眼联盟”，是美国与英国、加拿大、澳大利亚、新西兰五国组成的国际情报分享组织。一般认为，这五个国家具有较为紧密的联盟关系，在信息和情报分享上较为活跃。因此，企业高管在出差前往或过境这五个国家时应谨慎对待，提前对可能遭遇的风险进行评估，并制定紧急应对措施。

4. 申请中国“领事保护”

根据2023年9月出版的《中国领事保护与协助指南》，如果认为正当权益遭受侵犯，领事官员可以向所在国有关部门核实情况，敦促其依法公正妥善处理，并提供维护自身正当权益的渠道、建议及必要的协助。

5. 聘请当地律师

如遇突发事项，企业可聘请当地律师来维护自身合法利益，并参与相关诉讼。企业可提前设立“备选律师库”，在高管利益受到侵害的时候可以找到专业的律师协助。企业可直接或选聘值得信赖的中国律所和律师与海外律师进行对接；或在高管最经常出差的地区选择当地律所和律师。高管出行之前，可事先获取相关律所和律师信息，以便在被羁押时能及时联系。

6. 加强保密管理工作

由于在入境他国时当地执法人员可能会对企业高管进行海关问询和边境搜查，而搜查的内容可能涉及企业商业秘密和个人信息，因此企业高管应该密切关注目的地当地边境保护相关政策，并提前做好应对措施。如在出行之前事先将所携带的电子设备所储存的内容进行脱密处理，或将所携带的电子设备替换成密级较低的设备；提前退出社交媒体账号并清除相关账户信息，或卸载不想被检查的应用或软件；禁用面部或指纹身份认证；删除敏感邮件或聊天记录；在机场、酒店和餐厅等公共场所时，应注意避免将存储敏感数据或个人信息的电子设备接入公共网络；电子设备使用全盘加密以保护敏感数据；提前备份数据；使用专业软件或专业人员对设备进行数据擦除；如在海关检查中电子设备曾经脱离受检者视线范围，应在归还时或使用前检查设备是否被安装了间谍软件，等。

除此以外，企业高管在企业办公场所也应该注意内部网络设施设备安全，加强内部网络的安全管理，配备相应保密设备，针对重要部门以及核心岗位落实安全防范措施，进行定期或不定期的安全排查。

7. 紧急情况应对

企业应制定高管出行的报备政策，根据出境人员和目的地组织进行专项培训，提前做好预演，帮助高管及相关人员了解自己的权利和义务。

高管在出行前应拟定一份紧急事件应对清单，包含了应对方案以及紧急联系人、中国驻当地使领馆联系方式，以及当地备选律师的联系方式，等。

如高管在入境他国时被拘留并接受讯问的，其有权保持沉默，并应要求与中国驻该国当地的使领馆和自己的律师取得联系。

四、 结语

面对日益严峻的中美关系，中国企业应该认识到美国针对企业高管的人身限制的案例并不能简单的理解为一般司法案件，有些为跨国公司巨额商业利益纠纷，甚至会牵扯到国家利益与国家安全。美国司法部每年都会投入新的资源和工具，以打击境内外企业及其高管损害美国国家安全的不当行为。同时，美国政府也在不断扩大其国际影响力，通过寻求盟友的协助，试图加强国际间的执法协作，这些都会成为需要关注的重要风险点。在此环境下，中国企业及其高管应更加谨慎的对待涉外经营的合规问题。