汇业评论

文 | 吴明明 汇业律师事务所 合伙人

引言

2023年12月29日审议通过并于2024年7月1日起正式施行的《中华人民共和国公司法》是继2005年修订之后的第二次重大修订。本次修订对原公司法的多项法律制度作出调整并新增若干法律制度和具体规定。其中明确并加强了董事、监事和高级管理人员的法律责任，尤其对忠实和勤勉义务作了详细的规定。对忠实义务以类型化列举5种行为和兜底条款，对勤勉义务散落在《公司法》11个条款中，本文同时结合《证券法》和其他规范性文件总结了共13个“董监高”的合规义务。

一、董监高的遴选与淘汰

（一）董监高的任职资格

董监高的任职资格，一般来讲，各国立法规定了消极条件，即什么情形不可以担任董事，当然公司股东会可以在《公司法》设定的消极条件的基础上，设置更高的积极条件，以便于董事更好履职和公司的发展。另外关于董事职务的解除，股东会作出解除决议即生效。

法条链接

《公司法》

第一百七十八条  有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未逾二年；

（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照、责令关闭之日起未逾三年；

（五）个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人。

违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。

董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

第七十一条  股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。

无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（五）（法释〔2019〕7号）

第三条  董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。

董事职务被解除后，因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定，综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。

（二）董事的提名（directors’ nomination）

1、在有限责任公司中，如果设立董事会，则任何一位股东都有权提名董事，提交股东会表决同通过。

2、在股份有限公司中，单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东有权提名董事，然后董事会按照《公司法》及公司章程的规定进行通知其他股东、提交审议和表决。

3、在上市公司中，单独或者合计持有上市公司已发行股份百分之一以上股份的股东有权提名独立董事。（1）单独召开独立董事选举股东大会；（2）独立董事选举股东大会召开前被提名人应发表公开声明、公司应进行公示等一系列程序。

法条链接

《公司法》

第一百一十五条第二款  单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以在股东会会议召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。临时提案应当有明确议题和具体决议事项。董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东会审议；但临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围的除外。公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。

《上市公司独立董事管理办法》（中国证券监督管理委员会令2023年8月1日第220号）

第九条  上市公司董事会、监事会、单独或者合计持有上市公司已发行股份百分之一以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。

依法设立的投资者保护机构可以公开请求股东委托其代为行使提名独立董事的权利。

第一款规定的提名人不得提名与其存在利害关系的人员或者有其他可能影响独立履职情形的关系密切人员作为独立董事候选人。

（三）董监高的选聘与任期

根据我国《公司法》的相关规定，关于董事的选聘和任期如下图表：

董事每届任期不得超过三年，任期届满可以连选连任，具体的任期年数由公司章程规定。

法条链接

《公司法》

第五十九条  股东会行使下列职权：（一）选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；......

第六十八条  有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

第七十条  董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效，但存在前款规定情形的，董事应当继续履行职务。

第一百零四条  公司成立大会行使下列职权：......（三）选举董事、监事；......

第一百一十七条  股东会选举董事、监事，可以按照公司章程的规定或者股东会的决议，实行累积投票制。

第一百七十三条  国有独资公司的董事会依照本法规定行使职权。

国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。

董事会成员由履行出资人职责的机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由履行出资人职责的机构从董事会成员中指定。

第一百二十一条  股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。

审计委员会成员为三名以上，过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。

......

二、董监高的激励

董监高激励，是指为了提高董监高的工作积极性和效率公司采取的一系列包括薪酬和股权激励的措施。根据《公司法》的相关规定，这一系列的措施最终由股东会决定。

（一）薪酬激励

1、一般规定：

《公司法》第五十九条  股东会行使下列职权：（一）选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；......

2、上市公司规定：

《上市公司治理准则》（2018修订）第七十一条 董事报酬的数额和方式由董事会提出方案报请股东大会决定。在董事会或薪酬与考核委员会对董事个人进行评价或讨论其报酬时，该董事应当回避。

3、央企、国企的规定：

《中央企业负责人经营业绩考核办法》（2019）第五十三条  国有资本参股公司、被托管和兼并企业中由国资委管理的企业负责人，其经营业绩考核参照本办法执行。

第三条 企业负责人经营业绩考核遵循以下原则：（六）坚持业绩考核与激励约束紧密结合。坚持权责利相统一，建立与企业负责人选任方式相匹配、与企业功能性质相适应、与经营业绩相挂钩的差异化激励约束机制。

第三十九条  国资委依据年度和任期经营业绩考核结果对企业负责人实施奖惩。经营业绩考核结果作为企业负责人薪酬分配的主要依据和职务任免的重要依据。

第四十条 企业负责人的薪酬由基本年薪、绩效年薪、任期激励收入三部分构成。

第四十一条 对企业负责人实行物质激励与精神激励。物质激励主要包括与经营业绩考核结果挂钩的绩效年薪和任期激励收入。精神激励主要包括给予任期通报表扬等方式。

（二）股权激励

《上市公司股权激励管理办法》

第八条 激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工，但不应当包括独立董事和监事。

三、董监高的约束

董监高的约束，是指为了避免董监高的道德和法律风险，公司法及公司采取的一系列制衡与监督董监高的措施总和。

（一）一般规定：忠实和勤勉义务

《公司法》

第一百八十条  董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

（二）董事、监事、高级管理人员忠实义务

按照新《公司法》第一百八十条对忠实义务的定义，包含两个方面的内容，一是应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，二是不得利用职权牟取不正当利益。同时181条对忠实义务进行了类型化列举：

1、侵占公司财产、挪用公司资金；

2、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

3、利用职权贿赂或者收受其他非法收入；

4、接受他人与公司交易的佣金归为己有；

5、擅自披露公司秘密；

6、违反对公司忠实义务的其他行为。

（三）董事、监事、高级管理人员勤勉义务

按照新《公司法》第一百八十条对勤勉义务的定义，包含两个方面的内容，一是执行职务应当为公司的最大利益；二是尽到管理者通常应有的合理注意。具体的的勤勉义务包括：

1、关联交易合规：要求第二十二条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

2、谨慎履职职务行为赔偿责任：《公司法》第一百九十一条规定，董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。

3、独立合规履职义务：《公司法》第一百九十二条规定，公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

4、股东欠缴出资催缴出资款义务：《公司法》第五十一条规定，有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

5、股东抽逃出资赔偿责任：《公司法》第五十三条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。

6、董事会决议违法赔偿责任：第一百二十五条规定，董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

7、违规给他人购买公司股份提供财务资助赔偿责任：《公司法》第一百六十三条规定，公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外......违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

8、违规为自己或者他人谋取属于公司的商业机会：《公司法》第一百八十三条规定，董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。

9、违规分配利润赔偿责任：《公司法》第二百一十一条规定，公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

10、违规减少注册资本赔偿责任：《公司法》第二百二十六条规定，违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

11、清算责任及合规义务：《公司法》第二百三十二条规定，公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

12、信息披露合规义务：《证券法》第八十四条规定，除依法需要披露的信息之外，信息披露义务人可以自愿披露与投资者作出价值判断和投资决策有关的信息，但不得与依法披露的信息相冲突，不得误导投资者。发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等作出公开承诺的，应当披露。不履行承诺给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

13、央企、国企经营合规义务：《中央企业负责人经营业绩考核办法》第四十七条规定，连续两年年度经营业绩考核结果为D级或任期经营业绩考核结果为D级，且无重大客观原因的，对企业负责人予以调整。四十八条规定，企业发生下列情形之一的，国资委根据具体情节给予降级或者扣分处理；违规经营投资造成国有资产损失或其他严重不良后果，按照有关规定对相关责任人进行责任追究处理；情节严重的，给予纪律处分或者对企业负责人进行调整；涉嫌犯罪的，依法移送国家监察机关或司法机关查处。

参考法条

《中华人民共和国公司法（2023修订）》第一百八十条  董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

第一百八十一条  董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）侵占公司财产、挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；

（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（五）擅自披露公司秘密；

（六）违反对公司忠实义务的其他行为。

参考案例一

董事侵害企业出资人权利纠纷案[四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵民终字第2111号]

四川省安泰建设有限责任公司（以下简称：安泰公司）于2000年9月20日注册登记，注册经济类型为自然人投资或控股房屋建筑等承包二级或三级的有限责任公司。2004年至2013年3月16日以前其法定代表人为王天雄，职务为董事长，2013年3月16日该公司法定代表人变更为张延书，职务为执行董事。2006年6月26日四川安泰公司经公司第四次股东会议讨论通过，制定了公司新的章程。该《章程》第三章第十四条“公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权利机构，……”第二十一条“公司设立董事会作为决策机构，经股东选举，董事会由王天雄等7人组成……董事长由王天雄同志担任……董事长是公司的法定代表人，董事长行使以下职权：（一）主持召开股东会和董事会会议；（二）检查股东会和董事会会议决定的情况，并向董事会报告工作；……（四）对公司事务行使裁决权和处理权。但这种裁决和处理必须符合公司的利益，并在事后及时向董事会和股东会提出报告。”第三十七条“董事、总经理、副总经理不得挪用公司或将公司资金借贷给他人。董事、总经理不得将公司资产以个人名义或以其他个人名义开立帐户储存，董事、总经理、副总经理未经董事会准许不得以公司资产为本公司的股东或者他人债务提供担保。”第四十条“董事、监事、总经理、副总经理、专业公司经理及公司其它高层管理人员执行公司职务时，违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当个人承担一切责任。”王天雄在任安泰公司董事长及法定代表人期间，违反公司章程规定，在未经公司董事会集体讨论决定的情况下，将安泰公司承建的工程违法转包给没有建筑资质的个人承包。在工程建设过程中，王天雄也未切实履行对该工程质量、帐务的掌控和监管，致使工程资金被个人控制和使用，导致安泰公司代个人承担了相应的民事责任，因无法实现追偿而产生损失。安泰公司起诉请求王天雄及其妻子刘光琼赔偿安泰公司损失200余万元及利息。

法院认为：一、关于王天雄的行为是不是构成“擅自”的问题，法院认为，王天雄作为安泰公司的董事长，本应依照公司章程的规定行使职责，但其在担任公司法定代表人期间，未经公司董事会集体讨论决定，就将安泰公司中标承建的北川富尔诺生态农业有限公司工程转包给刘永刚个人承建。其行为违反了安泰公司的章程，给公司造成了重大损失，应属于“擅自”范畴。二、王天雄在任安泰公司法定代表人期间，安泰公司向北川富尔诺生态农业有限公司出具了“川安建司字01108024号”法人授权委托书，该委托书特别授权刘永刚个人到北川富尔诺生态农业有限公司办理工程款拨付结算事宜。正是因为有了此特别授权委托书，致使刘永刚个人在北川富尔诺生态农业有限公司能够自行办理工程款拨付结算事宜，从而导致安泰公司无法对工程款进行监管，最终给安泰公司造成损失。“川安建司字01108024号”法人授权委托书上盖有四川省安泰建设有限责任公司的公章和王天雄私人印章，应视为王天雄同意该委托书的出具，王天雄应当对因该授权委托书产生的债务承担赔偿责任。王天雄上诉所持“被上诉人安泰公司起诉的1556964元损失不全是王天雄担任董事长期间形成，绝大部分是张延书个人承包经营期间形成的，是公司未及时向刘永刚行使追偿权，而导致损失的最终形成”的理由不成立。因为本案的损失虽然是持续的，绝大部分损失是在张延书个人承包经营期间形成，但造成损失的原因却不是张延书，而是王天雄的“擅自”所致。王天雄的“擅自”与损失的形成之间有因果关系，故王天雄应承担赔偿责任。

主要观点：作为董事长和法定代表人未依照公司章程的规定行使职责，未经公司董事会集体讨论决定，转包工程给公司造成了重大损失承担赔偿责任。

参考案例二

案例：董事未对欠缴出资股东催缴违反勤勉义务应赔偿[最高人民法院（2018）最高法民再366号]

再审申请人斯曼特微显示科技（深圳）有限公司（以下简称深圳斯曼特公司）因与被申请人胡秋生、薄连明、史万文、贺成明、王红波、李海滨（以下简称胡秋生等六名董事）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省高级人民法院（以下简称二审法院）作出的（2016）粤民破70号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年6月29日作出（2018）最高法民申1636号民事裁定，提审该案。

2005年1月11日，深圳斯曼特公司成立，系外国法人独资的有限责任公司，股东为SOUTH MOUNTAIN TECHNOLOGIES，LTD.（中文译名为斯曼特微显示科技有限公司，以下简称开曼斯曼特公司），2005年1月11日至2006年12月29日，胡秋生、薄连明、史万文担任深圳斯曼特公司董事，其中胡秋生为董事长、法定代表人。

2006年12月30日起，贺成明、王红波、李海滨担任深圳斯曼特公司董事，其中贺成明为董事长、法定代表人。深圳斯曼特公司章程规定，公司成立后90天内股东应缴付出资300万美元，第一次出资后一年内应缴付出资1300万美元；公司成立之日即为董事会生效日，董事会由六名成员组成，均为股东公司的董事，以反映股东董事会的意愿；董事会是公司最高权力机关，拥有法律赋予的最终决定权，并承担对公司决定有关经营管理和事务之总体政策的责任；董事会拥有和行使所有属于公司或与公司有关的事项的最后决定权，并且决定所有与公司有关的重大事项；每次董事会的法定出席人数不得少于5人，法定出席人数不足的董事会议通过的决议无效。

股东开曼斯曼特公司于2005年3月16日至2005年11月3日分多次出资后，欠缴出资5000020美元。2011年8月31日，一审法院作出（2010）深中法民四初字第54号民事裁定书，裁定追加开曼斯曼特公司为被执行人，在5000020美元范围内对深圳斯曼特公司债权人捷普电子（苏州）有限公司承担清偿责任。经强制执行，深圳斯曼特公司股东开曼斯曼特公司仍欠缴出资4912376.06美元。因开曼斯曼特公司没有其他可供执行的财产，一审法院于2012年3月21日裁定终结该次执行程序。

深圳斯曼特公司一审诉讼请求：（一）胡秋生等六名董事对深圳斯曼特公司股东欠缴出资所造成深圳斯曼特公司的损失承担连带赔偿责任，赔偿责任范围为深圳斯曼特公司股东欠缴的注册资本4912376.06美元（以深圳斯曼特公司破产案件受理日2013年6月3日当日美元兑人民币汇率中间价折算，折合人民币30118760.10元）；（二）由胡秋生等六名董事负担本案诉讼费用。

最高院认为：根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款的规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。上述规定并没有列举董事勤勉义务的具体情形，但是董事负有向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资的义务，这是由董事的职能定位和公司资本的重要作用决定的。根据董事会的职能定位，董事会负责公司业务经营和事务管理，董事会由董事组成，董事是公司的业务执行者和事务管理者。股东全面履行出资是公司正常经营的基础，董事监督股东履行出资是保障公司正常经营的需要。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四款规定：“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”上述规定的目的是赋予 董事、高级管理人员对股东增资的监管、督促义务，从而保证股东全面履行出资义务、保障公司资本充实。在公司注册资本认缴制下，公司设立时认缴出资的股东负有的出资义务与公司增资时是相同的，董事、高级管理人员负有的督促股东出资的义务也不应有所差别。本案深圳斯曼特公司是外商独资企业，实行注册资本认缴制。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第四款的规定，在公司注册资本认缴制下，股东未履行或未全面履行出资义务，董事、高级管理人员负有向股东催缴出资的义务。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定， 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

胡秋生等六名董事未履行向股东催缴出资的勤勉义务，违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定，对深圳斯曼特公司遭受的股东出资未到位的损失，应承担相应的赔偿责任。胡秋生等六名董事应向深圳斯曼特公司连带赔偿4912376.06美元 （以深圳斯曼特公司破产案件受理日2013年6月3日当日美元兑人民币汇率中间价折算，折合人民币30118760.10元）。 

主要观点：股东开曼斯曼特公司欠缴的出资即为深圳斯曼特公司遭受的损失，开曼斯曼特公司欠缴出资的行为与胡秋生等六名董事消极不作为共同造成损害的发生、持续，胡秋生等六名董事未履行向股东催缴出资义务的行为与深圳斯曼特公司所受损失之间存在法律上的因果关系。