欲穷千里目：MCN机构广告合规解决方案——从老互联网人翻车说起
发布时间：2024-03-12
文 | 成文法团队 汇业律师事务所
引言
近日，某知名MCN机构因其在小红书平台发布强脉冲光治疗仪的广告违法，被北京市房山区市场监督管理局罚款18000元、没收违法所得18000元，引起了广泛热议。
那么，MCN机构广告合规怎么做？汇业成文法团队结合广告合规法律服务经验，拟从主体管控、内容管控、程序管控三个方面梳理MCN机构的广告合规问题和解决方案。
一、企业广告合规之主体管控
1. 错综的主体关系导致的合规缺口
MCN机构通过广告营收变现的运作模式一般表现为，广告主或品牌方确定广告需求后，委托MCN机构为其发布广告，MCN机构将广告任务下达至签约管理或合作的达人/博主/网红/主播/KOL（以下统称“主播”），之后通过网红创作或委托第三方内容创作者或广告代理商完成作品制作或确定直播广告内容，再通过自身资源渠道通过相关平台发布作品或开展直播活动，将广告内容向粉丝或消费者进行输出。在此过程中，MCN机构的收入来源可能包括与主播的合作分成、与平台的合作分成、广告主提供的广告费以及消费者支付商品服务费用的佣金提成。
如下图所示，在整个广告变现的运作模式中涉及到品牌方、主播、广告代理商、广告内容创作者、广告发布平台等诸多主体，整合在一起后构成了一张错综复杂的关系网，导致MCN机构通过广告营收变现的过程中将会产生诸多合规缺口：即不同主体都可能生产广告，产生广告内容的环节参差不齐，存在主体管控不周的合规风险。
2. 合同关系管理与事前审查
关于这类因主体繁杂导致的合规缺口，我们认为MCN机构在通过开展广告合规管理过程中，应当对经营模式中各主体之间的法律关系进行梳理，如梳理明确品牌方与MCN机构之间、MCN机构与主播之间、MCN机构与广告代理商之间、MCN机构与内容创作者之间、MCN机构与平台之间的法律关系，进一步根据《中华人民共和国广告法》（以下简称“《广告法》”）的主体责任分配要求[1]，规范合同义务，并建立合同合规审查流程，通过对合同关系的事先审查及相关责任义务的明确分配来规避风险。
二、企业广告合规之程序管控
1. 广告物料的程序失控问题
（1）广告物料种类繁多
广告内容载体种类繁多，常见的有宣传册、传单、墙面粉刷、霓虹灯、宣传片、电视广告、种草文、短视频、网页弹窗、网络平台直播等各类文字、音频、视频形式的载体。根据品牌方的要求或MCN机构的营销策略，同一个广告的发布可能会使用多种载体，而且一般而言，MCN机构会同时承接多个广告项目。这就会导致广告物料的种类和数量的增多，从而引发广告物料管理程序上的疏漏和混乱。
（2）广告内容创造来源多样
除了广告物料种类多样，广告内容的产生也是多样的，一方面MCN机构内部可能有专门的部门提供广告内容的创作输出，另一方面MCN机构管理或合作的主播也可能自身或其团队会承担广告内容创作的工作，此外，有的MCN机构也会委托外部广告代理商进行广告内容创作。这就对MCN机构广告内容的审核程序提出了较大的挑战。如果MCN机构内部没有建立合理规范的广告内容审核流程，容易就出现机构内部就广告内容审核问题产生内耗循环并且因广告内容审核的流程管控问题引发合规风险。
（3）广告存档管理问题
根据《广告法》[2]和《互联网广告管理办法》[3]的要求，MCN机构作为广告经营者应当建立规范全面的广告档案管理制度，对承接经营广告的广告主和广告内容进行登记审核，形成广告档案并及时更新，相关档案应保存不少于三年。如果MCN机构未按规定建立广告业务管理制度、未建立广告档案，或未对广告内容进行核对，将会存在被监管部门查处并处以行政处罚的风险。
2. 广告合规SOP
如前所述，MCN机构对广告物料、广告内容、广告档案管理上的程序失控将会带来较大的合规风险。从加强广告经营的程序管控角度，无论是品牌方还是MCN机构都宜建立广告合规的程序化管理制度，针对企业广告营收变现的运作模式建立标准化的广告业务流程，对广告素材、广告内容、广告物料、广告档案等的合规与审核建立有效SOP管理，可以更大程度上细化MCN机构在广告经营全流程的规范操作，避免因程序空转和风险滞留给MCN机构带来广告合规问题的同时提高合规效率，此外，也可以将合规审查责任合理分配给不同的职能部门和环节，将审查环节前移并设置自动化处理机制，避免法务团队的工作积压、释放压力。
三、企业广告之内容管控
1. 广告宣传行为的违规风险点：
MCN机构组织主播介绍、推广商品、经营发布广告内容的，符合《广告法》第2条之规定，依法应受到《广告法》的规制。另，因MCN机构或主播通常能够用其掌控的网络平台账号发布相关广告内容，故亦符合《互联网广告管理暂行办法》第11条之规定，很可能被认定为“广告发布者”或“广告经营者”。实践中因广告宣传内容存在违法违规情形而被监管部门处以没收违法所得、罚款等行政处罚的情况不在少数，由此有必要从广告内容着手进行管控。
（1）发布禁止性广告
例如某餐饮店为了蹭热度在柜台上标注“告诉老默我想吃鱼了”的店堂广告标语，被认定为发布负能量的广告内容，被监管机关责令停止发布并处以罚款。[栗市监广监处罚〔2023〕1号]
此外比较典型的如绝对化用语、损害国家或民族尊严、使用国家机关工作人员名义等《广告法》第9条逐项列举的广告内容。
（2）广告内容虚假或引人误解
实践中存在诸多因广告宣称的商品功效信息与实际情况不符而被认定为虚假广告的违法情形。譬如，某化妆品有限公司在其精华露EF精华（D）的商品宣传页面中发布“抗衰”、“改善暗黄、淡化眼圈，紧致”的广告，但实际案涉商品的备案功效只有修护、保湿，无法对肌肤衰老产生的所有问题起到改善作用，故被监管部门认定案涉商品功效属性与商品本身不符，构成《广告法》第28条第2款第2项情形的虚假广告，并责令停止发布广告，在相应范围内消除影响，并处制作发布广告宣传页面费用的三倍罚款。[沪市监崇处〔2024〕302023005870号]
（3）特定行业广告风险点
我国法律法规对一些处于特定行业的广告内容存在相应的特殊要求，譬如药品、医疗器械、特殊医学用途配方食品、教育、房地产、金融等行业。以文首引言中的医疗器械类广告合规为例，《广告法》第16条第3款规定，推荐给个人自用的医疗器械的广告，应当显著标明“请仔细阅读产品说明书或者在医务人员的指导下购买和使用”。医疗器械产品注册证明文件中有禁忌内容、注意事项的，广告中应当显著标明“禁忌内容或者注意事项详见说明书”。取得《医疗器械产品注册证》的相关产品，不得宣称具备医疗功效，否则可能因涉及虚假广告最高可处二百万元罚款。
另，上海市广告协会于2018年4月实施的《医疗器械广告发布标准》对于医疗器械类广告标准进行了更为细致的规定，譬如其第5条规定医疗器械广告必须标明经批准的医疗器械名称、医疗器械生产企业名称、医疗器械注册证号、医疗器械广告批准文号；医疗器械广告中涉及改善和增强性功能内容的，必须与经批准的医疗器械注册证明文件中的适用范围完全一致，不得出现表现性器官的内容。
（4）其他如未进行明显广告标注、贬损或诋毁广告、发布了禁止在互联网上发布的类型广告等等。
对于内容违法类的广告，成文法团队此前有多篇文章，在此不赘，以下链接供感兴趣的同行移步参详：
《电商直播实务问答系列（六）特别篇：为什么不能用“全网最低价”？》
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2. 建立合规审查制度，制定广告合规指引
实践中，各类广告翻车现象屡见不鲜，无论是MCN机构还是品牌方在进行直播营销时应格外注意对广告内容的管控，遵守《广告法》《互联网广告管理办法》《反不正当竞争法》等法律法规，由熟悉广告法律法规的专业人员对广告物料、脚本等宣传内容进行广告合规的全流程审核。汇业成文法团队亦可协助企业建立广告宣传合规制度，通过横向角度（制定广告合规指引手册、直播合规手册，进行广告合规培训），与纵向角度（营销广告全流程审核）相结合的方式，避免广告处罚、提高企业的广告合规精度。
四、结语
近年来互联网领域的广告监管日益趋严，直播带货营销等方式成为MCN机构商业变现的重要方式。如本文所述，MCN机构在广告运营中会面临主体、内容及程序方面的法律风险。MCN机构多样的运作模式，使其与内容创作者、主播、品牌商等主体间的关系错综复杂；内容宣传层面，禁止性广告、虚假广告、贬损性广告、广告标识违法等多种违法违规情形屡见不鲜；程序管控层面，广告物料种类、载体的多样化亦使得广告管理愈发混乱，从而加剧了广告合规风险。
由此，MCN机构应从主体、内容、程序三个方面着手管控，以解决广告合规问题，设置避免触犯广告合规的红线。在主体审查层面，建议建立健全合同关系管理与事前审核制度，确保各主体的责任分配，做好事前预防；在内容核查上，建议尽早建立相应的广告合规审查制度，制定合规指引，提升业务人员合规意识；在程序管控上，建议尽快建立有效的SOP管理制度，将合规审查责任合理分配给不同的职能部门和环节，将审查环节前移并设置自动化处理机制，避免法务团队的工作积压、释放压力。
附件：文章涉及法律法规内容
注
[1]《广告法》第30条
[2]《广告法》第34条、第60条第1款
[3]《互联网广告管理办法》第13条第4款、第14条第1款、第28条第1、第2款
*刘保江、丁倍颖对本文有重要贡献
