汇业评论

 文 | 张释文 沈澄 汇业律师事务所

2024年1月19日，某知名打假人在微博发文称，某知名主播带货的“五常大米”是假的。一方面，该知名打假人的团队号称进行了购买取证并委托进行了第三方检测。另一方面，该知名主播亦在当晚的直播中直接予以否认，表示其公司从来没有给这款产品带过货。该举报话题冲上热搜第一。

实际上，“面包店的香味是假的”、“预制菜”等热点话题引起了大众对食品安全的关注，而像“不用预制菜”、“低脂黑巧克力好吃不胖”、“0糖0脂0卡的气泡水没热量”等常见的宣传口号如果与实际情况不符，则有可能构成发布虚假广告的违法行为。上海市市场监管局公布2023“铁拳”行动第10批典型案例，涉及发布违法保健食品广告、不正当竞争等违法行为，涉及高达数十万元的罚款。[1]相关客户在咨询过程中也较为关注食品广告中的潜在风险，因此，本文将以食品快消行业为切入点，分析食品广告常见合规点以规避风险。

一、食品行业常见违反《中华人民共和国广告法》情形

（一）虚假广告

在食品行业，常见的虚假广告情形是宣传商品与成分不符；其次宣传商品的功能、价格、销售状况，服务的内容、提供者与实际情况不符的情况也较为常见。

根据《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项“广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”。

例如，食品品牌企业在包装或者广告中宣传巧克力、糖果等预包装食品“低脂不胖”时，要有合理依据，下文就相关案例予以阐述。2021年上海市崇明区市场监管局接到举报，称一商家在其淘宝网店页面广告中宣称该巧克力是“低脂黑巧克力，好吃不胖”，但消费者食用后怀疑其并非低脂食品。执法人员发现该款巧克力的营养成分表标示：“脂肪含量39.3g/100g”，而根据《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》，“低脂肪”要求脂肪含量≤3g/100g（固体）或≤1.5g/100ml（液体）。因此，本案巧克力商品不满足该低脂肪要求，因广告宣传的成分与实际情况不符而构成虚假广告的违法行为。崇明区市场监管局依法做出了处理，商家也及时修改了相关广告页面。[2]

再比如，在宣传“月销量上万件的某某点心”时，如果实际未达到该销量，也会因商品的销售状况与实际情况不符而构成虚假广告。电商销售常见的网络刷单行为就可以认定为销售状况与实际情况不符的情形，进而存在虚假广告的法律风险。

数据来源：GB 28050-2011《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》

（二）广告代言人为不满十周岁的未成年人

根据《中华人民共和国广告法》第三十八条第二款“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人”可知，禁止商家在广告或者直播品牌活动中使用不满十周岁的未成年人的姓名和形象为其产品进行代言。在国家市场监督管理总局公布的2018年典型虚假违法互联网广告案件中，当事人为对其经销的A2奶粉进行宣传推广，邀请某艺人参与其品牌网络直播活动，并使用某艺人及其子的形象进行广告宣传。后当事人通过官方网站、微信公众号、官方微博等自媒体使用该艺人及其子的姓名和形象为其产品进行代言，而其子在当事人组织活动及广告发布时，实际年龄未满十周岁。最终上海市工商局检查总队对当事人作出行政处罚，[3]责令其停止发布违法广告，并处罚款10万元。

（三）违背社会良好风尚的广告

根据《中华人民共和国广告法》第九条，“广告不得有下列情形：（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”，若食品广告罔视社会公德，无视消费者感情进行宣传也构成违法广告，且《中华人民共和国广告法》就该行为对广告主的处罚额度为二十万元以上一百万元以下，可见其性质严重性，商家在宣传时对宣传用语应予以格外关注。

卢先生的妻子陈某网购了4盒“自嗨锅蒜香花蛤粉”，与女儿、母亲3人一起食用3盒后，都出现了呕吐、发烧、腹泻等症状。其中，陈某经抢救无效死亡。司法鉴定中心和公安局作出的鉴定书均称，不排除因食用“自嗨锅蒜香花蛤粉”导致急性中毒死亡的可能。协商无果后，卢先生向商家提出赔偿死者和伤者各类损失176余万元。此后，自嗨锅品牌官方网店被曝出上线“176万致富款花蛤粉”宣传图，并在相关广告页面内提及此前“女子疑似吃自热火锅后去世”相关报道图片。

鉴于当事人发布的上述广告严重伤害了广大消费者的感情，违背公序良俗，造成恶劣的社会影响并被大量媒体广泛报道，上海市市场监督管理局决定对当事人从重处罚，处以罚款80万元。[4]

（四）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力内容的广告

根据《中华人民共和国广告法》第九条，“广告不得有下列情形：（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容”，此类行为亦将被认定为违规，对此广告主、广告经营者、广告发布者均需要严格遵守该项规定。

多个知名品牌也因在食品广告中使用低俗、淫秽色情的营销文案而受到处罚。例如绝味鸭脖“双11”促销海报因画面和文案低俗不堪且充斥性暗示意味，被指公然开黄腔，同时涉嫌侮辱和消费女性，遭到众多网友的猛烈批判。最终长沙市工商行政管理局针对长沙绝味食品不雅广告作出处罚决定书，绝味鸭脖被罚款60万人民币。

（五）违反保健食品特殊规定的广告

保健食品具有明确的法律定位，GB16740—2014《食品安全国家标准 保健食品》2.1中将保健食品定义为：声称并具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品。根据市场监管总局发布的《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理办法（征求意见稿）》第七条，保健食品广告应当显著标明产品名称、保健食品标志、适宜人群和不适宜人群，并显著标明“保健食品不是药物，不能代替药物治疗疾病”。保健食品以外的其他食品广告不得声称具有保健功能，也不得借助宣传某些成分的作用明示或者暗示其具有保健功能。[5]

市场监管总局发布的2023民生领域案件查办“铁拳”行动典型案例（第八批）中，当事人通过互联网发布“女星们的保养秘诀在这里”广告，广告内容中所涉及的相关产品均属于保健食品，却声称有疾病预防、治疗功能，宣传远超产品保健功能效果，混淆了药品与保健食品的功能。当事人的行为违反了《中华人民共和国广告法》第十八条第一款第（二）项[6]的规定，上海市静安区市场监管局依法对当事人作出罚款10万元的行政处罚。

二、典型处罚案例

本文以“预包装食品”“违法广告”等关键词对行政处罚案例进行检索，摘取上述案例。检索结果中较为多的违法广告类型为虚假广告、标签不符合规定、使用医疗用语宣传、未履行食品进货查验义务等情形。其中根据行业分类的数据显示，食品以及医药卫生行业涉虚假广告的处罚案例较多。

虚假广告的对应处罚措施多为责令停止发布广告、责令在相应范围内消除影响、没收违法所得、罚款等。从现有法律规定看来，虚假广告的行政处罚较重，根据《中华人民共和国广告法》，发布虚假广告的通常由市场监督管理部门处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，罚款区间为二十万元至一百万元，情节严重的罚款可达一百万元至二百万元，且特别情况下，利用广告对商品或者服务作虚假宣传情节严重的，甚至构成“虚假广告罪”的罪名，面临二年以下有期徒刑或者拘役的刑罚风险。

之所以虚假广告所对应的法律责任较重，是因为虚假广告相比其他违法广告情形较为常见，社会危害性也最大。虚假广告容易引人误解，使消费者对商品的真实情况产生错误的联想，这类广告的内容往往夸大产品、服务的功效，语意模糊，令人误解，可能有悖社会风尚，或损害社会公德，或者通过不正当竞争干扰了社会主义市场经济秩序，因此对应行政处罚较重。

发布虚假广告的法律责任

三、食品快消企业广告合规审核清单

食品快消行业广告中有多种法律规范，根据《中华人民共和国食品安全法（2021修正）》《中华人民共和国广告法》等相关法律规定，以及在帮助相关食品快消企业客户维权过程中的经验，我们总结了食品快消企业在广告宣传中涉及较多的合规点，作出以下风险提示：

2023年以来，上海市市场监管局公布多批虚假违法广告典型案例，长三角地区各市场监管部门也牢牢把握广告工作导向，开展打击“神医神药”虚假违法广告等整治行动。因此，广告主、广告经营者、广告发布者都须留意广告市场突出合规问题。在进行食品行业的合规审查过程中，同样要将广告项目作为重点审查对象，以降低法律风险，同时为营造良好市场环境做出应有贡献。

注

[1] 中国消费者报.《上海公布2023“铁拳”行动第10批典型案例》.刘浩

[2] 上海市场监管.《【案说】“低脂黑巧克力，好吃不胖！”名副其实还是......》

[3] 中国市场监管报.《适市场监管总局公布2018年典型虚假违法互联网广告案件》。

[4] 青春山东.《网红自嗨锅“侮辱死者”，罚款800000元》。

[5] 市场监管总局关于公开征求《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理办法（征求意见稿）》意见的通知.国家市场监督管理总局

[6] 《广告法》第十八条：保健食品广告不得含有下列内容：

（一）表示功效、安全性的断言或者保证；

（二）涉及疾病预防、治疗功能；

（三）声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；

（四）与药品、其他保健食品进行比较；

（五）利用广告代言人作推荐、证明；

（六）法律、行政法规规定禁止的其他内容。

保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”。

*李颖、杨光对本文亦有重要贡献