最新《经营者集中申报标准》解读——附企业合规提示
发布时间：2024-03-11
文 | 潘志成 李庆庆 汇业律师事务所
经营者集中反垄断审查作为重要的竞争执法制度，一方面要通过审查执法防止损害竞争的经营者集中出现，另一方面也需要不断提高执法效率、避免申报成为市场主体快速进入相关市场的障碍。我国国务院于2024年1月26日公布了最新修订的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（以下简称“最新申报标准”），大幅提高了经营者集中申报的营业额门槛标准。
最新申报标准具体有哪些变化？这些变化又会给企业经营者集中申报实务带来哪些影响？本文从纳入最新申报标准的营业额门槛、未纳入最新申报标准的交易额门槛对企业的潜在影响、以及真正需要调整的简易案件筛选标准三个方面，对最新经营者集中申报标准进行解读，并对企业经营者集中申报合规进行提示。
一、最新申报标准大幅提高营业额门槛标准
【解读】
本次经营者集中申报标准最大变化，是将此前的20亿/4亿（即参与集中所有经营者上一会计年度在中国境内营业额合计超过20亿人民币，且至少两个经营者上一会计年度在中国境内营业额均超过4亿人民币）和100亿/4亿（即参与集中所有经营者上一会计年度在全球范围营业额合计超过100亿人民币，且至少两个经营者上一会计年度在中国境内营业额均超过4亿人民币）的营业额门槛标准，调整成40亿/8亿和120亿/8亿元人民币的营业额门槛标准。
这一营业额门槛的提高，带来的直接变化是当参与集中的一方营业额未达到8亿元人民币，或者双方或多方在中国境内的营业额合计未达到40亿元人民币（或全球范围营业额未达到120亿人民币），则不需要进行申报。实践中的确有大量案件参与各方营业额超过20亿/4亿或100亿/4亿的门槛标准，但又无法达到40亿/8亿或120亿/8亿的门槛标准。例如，国家市场监督管理总局2019年查处的江苏德威新材料股份有限公司收购江苏和时利新材料股份有公司股权未依法申报案（国市监[2019]1号），处罚决定书反映调查上一年度即2016年度江苏德威中国境内营业额为15.16亿元，江苏和时利中国境内营业额为5.85亿元，刚好超过20亿/4亿的申报门槛标准，若按照最新申报标准，该案则不需要申报。
【企业合规提示】
营业额门槛标准的大幅提高，可以使审查执法机关将资源投入到规模更大的集中案件，也使得大量原本需要申报的案件免于申报，这对于企业而言无疑是一大利好。特别是对于按原营业额门槛标准需要申报、正在进行准备的申报案件，企业需要按新营业额门槛重新判断，如果不能达到新营业额门槛，可以免于申报，直接实施交易。
另一方面，由于营业额门槛标准大幅提高，参与集中方营业规模较小的并购案件不再需要申报，企业需办理经营者集中申报的案件数量也将会随之下降。但是我们需要注意，实践中存在大量应进行申报而未申报的案件。如果我们从美国、欧盟和中国的国民生产总值、申报门槛标准以及所对应的经营者集中申报案件数量进行一个非常粗略的对比，可以看出我国经营者集中实际申报案件数量低于理论上的案件申报数量。
如果抛开各司法辖区申报门槛标准的差异，单纯对比美国和中国的国民生产总值和申报案件数量，我国生产总值可达到美国的70%，但是申报案件数量仅为美国的约24.5%。另一方面，欧盟的国民生产总值与中国相当（略低于中国），但是其申报门槛标准为我国原申报门槛标准的近5倍（2.5亿欧元约为19.5亿元人民币）、新申报门槛标准的2.5倍，但其申报案件数量为中国案件数量的47.9%。
我国《反垄断法》于2022年修正之后，大幅提高了对未依法申报案件的处罚力度，可以处经营者上一年度销售额10%以下的罚款，不具有排除、限制竞争效果的也可以处500万元以下罚款。尽管在《反垄断法》修正后尚没有未依法申报处罚案例，但是可以预期将会严格执法，也会有更多对未依法申报的处罚案例。因此，企业应更加重视在合营企业设立、并购项目中做到经营者集中申报合规，对于需要申报的项目进行申报。
二、最新申报标准未纳入交易额门槛标准
【解读】
正式颁布的最新申报标准删除了征求意见稿第四条中“一方中国境内营业额超过1000亿元人民币，另一方市值或估值不低于8亿元人民币”的条款。该被删除条款原本是对单一营业额门槛标准的补充，可以对“掐尖式并购”起到预防作用。
“掐尖式并购”常见于互联网和平台经济领域。以互联网行业为例，面向普通用户的互联网产品通常采用免费或低价模式，尤其是初创企业或新型平台，还可能通过发放补贴的方式吸引消费者。这一模式使得部分互联网企业虽然营业额较低，但已积累大量客户资源，甚至能够在相关细分市场占据较高地位。但是由于营收较低，若按单一营业额门槛标准，此类互联网并购交易可能因未达营业额门槛而无需进行申报。然而，对此类并购交易尽管按单一营业额门槛无需申报，但并不代表其不会损害竞争，相反其可能会破坏互联网行业的竞争秩序，损害消费者福利。此前我国发生的滴滴出行收购优步中国案，就因涉嫌此方面原因而受到广泛关注。
国务院2022年1月印发的《“十四五”市场监管现代化规划》，也指出要引导平台经济有序竞争，加强源头治理、过程治理，完善民生、金融、科技、媒体等领域市场准入与经营者集中审查制度的衔接机制，落实平台企业并购行为依法申报义务，防止“掐尖式并购”。
如前所述，美国等部分国家采用的就是并购交易额和营业额相结合的申报门槛标准。交易额门槛标准可以更好地预防和捕捉发生在互联网和平台经济领域中的违法并购，尤其是那些营收不高但是估值较高、交易金额较大的掐尖式并购。
【企业合规提示】
尽管本次最新申报标准未将交易额标准纳入其中，我们需要注意《反垄断法》第二十六条第二款和本次最新申报标准第四条，均规定对于未达到申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。为此，对于企业而言，如果发生对营收低但估值高，特别是对具有庞大用户数量、在互联网或平台领域的独角兽企业的并购，并不会因为未达到营业额门槛而当然免除申报疑问，还需要评估是否存在被要求申报的可能性。
对于此类并购交易，如果企业需要对交易合规有稳定的预期，消除未来被要求申报的隐患，还可以考虑根据《经营者集中审查规定》第十八条进行自愿申报，审查执法机关认为有必要受理的，也会予以审查并做出决定。在我国经营者集中申报执法实践中，已存在企业自愿申报并经审查做出决定的案例。
三、建议相应调整简易案件筛选标准
【解读】
经营者集中反垄断审查的执法效率，不仅体现在让大量规模较小的经营者集中免于申报、将执法资源集中用于规模较大的经营者集中上，还体现在申报案件能够快速通过审查，仅对真正存在竞争疑虑的经营者集中延缓其交易时间方面。在我国，企业进行经营者集中申报之后，能否快速通过审查，与案件能否适用简易程序申报密切相关。
我国2022年市监总局公示的无条件批准案件共有767件，同期公示的简易案件共687件，占无条件批准案件总数的比例约为89%左右，非简易案件为11%左右；2023年度共批准786件经营者集中案件，其中简易案件共707件，占比90%，一阶段结案的案件共698件，占比89%。
从以上数据可以看出，在我国如果申报案件是非简易案件，基本需要在第二阶段或延长阶段方能审结；即便是简易案件，也有少量案件需要进入第二阶段。与此同时，进入第二阶段或延长阶段的大部分案件事实上并不会附加限制性条件或被禁止，仅有极少数案件最后被附加限制性条件或被禁止。
如果对比美国执法，根据美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的2022财政年度《HSR法案》年度报告，在2022财年申报的3152起交易中，仅有47起申报案件（约占总申报案件的1.6%）收到执法机关进一步提供信息的第二次请求。换言之，98.4%的交易可以在30日等待期结束之后直接实施交易，部分交易甚至可以申请在更短时间内实施。
另一方面，美国执法机关提出第二次请求（也就意味着集中方需等待更长时间）与最终阻止或附加条件的交易紧密相关。在2022财年中，美国联邦贸易委员会共对25起交易提出进一步提供信息的第二次请求，并在该财年对11起案件联邦贸易委员会与集中方达成同意裁决（相当于附加限制性条件通过），7起案件集中方最终放弃或改变交易结构，6起案件最终进入诉讼；而美国司法部共对22起交易提出进一步提供信息的第二次请求，并在该财年对6起案件最终提起诉讼，4起案件与集中方达成同意裁决，10起案件集中方最终放弃交易，另有6起案件集中方改变了交易结构。[10]可以看出，美国执法机关提出第二次请求的案件，除非交易方放弃交易或改变交易结构，绝大多数案件均被阻止或附加条件。
从以上数据还可以看出，为提高审查执法效率，我国简易案件的筛选标准也需要改进。目前我国简易案件的筛选标准主要为《经营者集中审查规定》第十九条和第二十条，该条款过于关注参与集中方的静态市场份额，例如参与集中各方在同一相关市场的份额合计小于15%方可作为简易案件。
同样作为对比，美国审查执法更加关注动态的市场集中度变化。例如美国司法部和联邦贸易委员会最新公布的《并购指南》，其所列举的十一条执法指引规则的第一条就明确指出，如果并购导致高度集中市场的市场集中度大幅上升，将会被假定为违法。《并购指南》还给出了推定违法的市场集中度变化示例：
综上，除了通过最新申报标准调整营业额门槛之外，我国也应考虑将简易案件筛选标准进行调整，一方面也相应提高可适用简易案件的市场份额标准，另一方面调整后的筛选标准应与市场集中度变化相结合。简易案件筛选标准也同步进行调整之后，我国申报案件的审查执法效率才会大幅提高。
【企业合规提示】
对于达到营业额门槛，需要依法申报的企业，评估其申报案件能否适用简易案件程序进行申报至关重要。如果能够适用，根据笔者团队以往实务经验，很大概率可以在案件受理之后15日左右的时间获得不实施进一步审查的决定，这样可以加速交易的进行时间。
此外，对于刚好达到或超过在同一相关市场的市场份额合计标准、无法适用简易案件程序的申报案件，在本次集中对相关市场竞争影响的说明中，也可以结合集中所引发的HHI指数增长不高，来说明集中对市场竞争度的影响不大，争取尽快通过审查。
*首发于威科，内容有修改。
注：
[1] 根据世界银行统计数据，美国2022年GDP总量为25.4397万亿美元，详见
https://data.worldbank.org/indicator/NY.GDP.MKTP.CD?view=chart
[2] 根据世界银行统计数据，欧盟2022年GDP总量为16.74622363万亿美元，详见
https://data.worldbank.org/indicator/NY.GDP.MKTP.CD?view=chart
[3] 根据世界银行统计数据，中国2022年GDP总量为17.96317148万亿美元，详见
https://data.worldbank.org/indicator/NY.GDP.MKTP.CD?view=chart
[4] 此为2023年12月美国司法部和联邦贸易委员会公布的2022财年数据，2023财年数据需要至2024年12月公布。
[5] 根据欧盟官方数据Mergers cases statistics，2022年度申报的案件数量为371件，2023年度申报的案件数量为356件，详见
https://competition-policy.ec.europa.eu/system/files/2024-01/Merger_cases_statistics.pdf
[6] 根据《中国反垄断执法年度报告（2022)》，2022年全年共收到经营者集中申报867件，审结794件。其中市场监管总局公布的无条件批准案件有767件，附加限制性条件批准5件，当事方因无法解决我竞争关注放弃交易2件。
根据市场监管总局对2023年经营者集中案件审查情况的解读，2023年度审结经营者集中案件797件，批准786件，详见
https://www.samr.gov.cn/fldes/sjdt/gzdt/art/2024/art_4e6d3db63fb34a50b6dd0436f9fdea73.html
[7] 根据美国《HSR法案》规定，美国经营者集中申报的门槛标准将逐年根据国民生产总值变化进行调整，以上金额为2022年度之门槛标准。根据美国联邦贸易委员会2024年1月22日公布的最新调整标准，交易金额超过4.78亿美元的并购交易均需向执法机关申报；若交易金额超过1.195亿美元但不超过4.78亿美元，且收购方或被收购方其中一家最终母公司（包括其控制的所有实体）的净营业额或总资产达到2,390万美元或以上，另一家最终母公司的净营业额或总资产达到2.39亿美元或以上，则也需要进行申报。综上，美国经营者集中申报采用的是纯交易额标准，和特定情况下交易额补充参与集中各方资产或营业额规模的标准。
[8] 根据《欧盟合并条例》，如果交易符合以下任一标准，必须告知欧盟委员会：
标准一：参与集中经营者在全球范围内营业额合计超过50亿欧元，且至少两家经营者在欧盟范围内营业额分别超过2.5亿欧元。所有参与集中经营者各自在欧盟境内的营业额的2/3都是在同一个成员国境内的除外。
标准二：同时符合以下条件：
a.参与集中所有经营者在全球范围内营业额合计超过25亿欧元；
b.参与集中所有经营者在至少三个成员国境内的营业额合计超过1亿欧元；
c.在符合(b)条件的每个成员国内，至少两个经营者的营业额分别超过2500万欧元；
d.至少两个经营者在欧盟范围内的营业额分别超过1亿欧元；
所有参与集中经营者各自在欧盟境内的营业额的2/3都是在同一个成员国境内的除外。
[9] 2024年1月26日调整之后，营业额门槛标准为40亿/8亿或120亿/8亿。
[10] 以上数据参见美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的2022财政年度《HSR报告》第3页，其中美国联邦贸易委员会和司法部在该财政年度采取法律行动的案件包括个别在上一年度发出第二次请求的案件。
[11] 中国2022年度非简易案件的数据仅为粗略统计，为2022年度申报案件数量与同期公示的简易案件数量之差。
附件
