汇业评论

文 | 赵晋 汇业律师事务所 合伙人

众所周知，在产品的包装、装潢上未经许可使用他人享有商标专用权的注册商标，或是使用他人享有著作权的作品，理所当然地构成商标或著作权侵权。事实上，产品包装、装潢除了可能涉及商标、著作权侵权外，还可能构成《反不正当竞争法》上的混淆行为，故包装、装潢在不正当竞争方面的法律风险亦不应忽视，对涉包装、装潢类不正当竞争行为应当予以关注。

本文现结合本团队参与代理的（2023）苏1084民初943号商标侵权及不正当竞争纠纷案件，就涉包装、装潢类不正当竞争行为之构成作如下分析：

一、案情概要

hegen系知名母婴品牌，在中国注册并取得“HEGEN”系列商标。原告系hegen品牌中国区总经销商。原告发现被告扬州某科技有限公司于其开设的线上店铺销售儿童奶瓶及奶嘴，而该款产品的包装、装潢与“HEGEN”品牌同类产品高度近似（如图所示）。

（被告销售的儿童奶瓶）

（“HEGEN”品牌儿童奶瓶）

另外，被告在网络平台销售案涉产品时，还将“hegen”作为关键词命名其部分产品名称，并以“hegen同款”等表述进行宣传。原告认为被告该等行为构成商标侵权，以及《反不正当竞争法》第6条规定之混淆行为，遂成讼。

二、裁判要旨

首先，法院基于“hegen”品牌奶瓶获得的国内外奖项、通过社交媒体及电商平台所作之宣传推广以及原告经营推广等事实，认定“hegen”品牌奶瓶具有市场知名度；

其次，法院认为“hegen”品牌奶瓶包装盒的形状、要素排列及颜色组合，以及奶瓶瓶身与奶嘴的独特设计，经持续销售具备显著识别性，构成有一定影响的包装、装潢；

最后，被告作为原告的同业竞争者，在与原告有过合作而熟知“hegen”奶瓶包装的情况下，仍在同类产品上使用与其相近似的包装，并以“hegen同款”等表述作为宣传用语，恶意攀附意图明显，足以造成相关公众产生混淆，构成《反不正当竞争法》第六条之不正当竞争行为。

关于损害赔偿数额，本案适用法定赔偿，法院综合考虑原告涉案产品包装装潢的知名度及显著性、被告侵权行为的性质、侵权持续期间、侵权产品的种类与利润比例、侵权造成的损害以及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及合理维权费用15万元。

三、案件评析

本案中，法院认定被告行为构成反不正当竞争行为的判决逻辑是清晰的，能明确体现涉包装、装潢类反不正当竞争行为的构成要件。以下以本案为主、类案为补充，对涉包装、装潢类反不正当竞争行为的构成作详细展开：

（一）混淆客体：原告享有权益的包装、装潢

惟原告对其所主张被混淆的包装、装潢享有合法权益，方可主张被告的混淆行为侵害其权益，原告适格。倘若原告对涉案包装、装潢的权利来源不明，或存在瑕疵，则难认定被告混淆行为之成立。

一般而言，商品的经营者以及包装、装潢的创造使用者对包装、装潢享有权益。如（2017）京73民终203号判决书中，法院认为“市场知名度系因相关商品的经营者通过大量使用所获得”，“故而知名商品的包装、装潢这一民事权益理应归属为这一商品获得相关知名度的主体,即该商品的经营者所有”；又如(2021)粤0111民初4028号判决书中，原告获得相关著作权及商标授权许可使用于腮红产品，并于产品包装设计完成后，取得外观设计专利，“可以证明涉案产品的包装装潢是原告创造使用的”，从而对包装、装潢享有权益。

本案中，原告即属前者，判决中指出“随着该商品的不断销售而渐为相关消费者所熟知，成为具有区分商品来源功能的包装、装潢”，原告作为使用该包装、装潢使其取得知名度的主体，亦应当为对该等包装、装潢享有权益的主体。

值得注意的是，原告对包装、装潢享有权益，此所谓“权益”应当是合法权益。若包装、装潢本身违法或悖俗，则难言原告享有权益，进而导致被告构成混淆行为存有障碍。如最高法民再133号判决书中，因涉案包装、装潢将“特种兵”文字及图形部分作为其核心组成部分，而该部分是可能损害公共利益的商业标识，致使“包装、装潢与该商业标识均不具有获得法律保护的正当性基础”。

（二）客体识别性：市场知名度与显著识别性

《反不正当竞争法》第6条第1项规定，混淆行为的客体须为他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等标识。此所谓“有一定影响”，《反不正当竞争法解释》第4条第1款明确其认定标准为“具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征”。

1. 市场知名度

《反不正当竞争法解释》第4条第2款对市场知名度的认定标准作出解释：“人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。”

本案中，原告“hegen”奶瓶所获国内外奖项，足以证明相关公众的知悉程度高；原告自2016年9月起，通过线上店铺向全国销售“hegen”奶瓶，商品销售持续时间长、面向地域广大；并在各社交媒体平台注册账号，对相关产品持续进行宣传推广等。基于上述情形，法院认定“‘hegen’牌奶瓶产品已具有一定市场知名度，为相关公众所知悉，属于反不正当竞争法意义上的知名商品”。况且，本案中，被告在线上店铺的多条商品链接的商品标题和产品主图显著位置均标注“hegen同款”，由此足以证明被告自身认可原告产品的独特设计及其知名度，同款二字更是显示被告承认其产品与原告产品在款式即产品本身属于相同。

但需注意，若以非官方奖项证明相关公众的知悉程度，还需证明奖项举办方的信息及规模、影响力；若要证明持续宣传的，还需进一步举证证明宣传效果。如（2021）粤73民终4638号判决书中，法院认为“网页报道关注度较小，原告未进一步举证证明宣传效果。对于天猫网页页面截图、奖牌照片打印件及相关网页截图，他颜公司未能提交原件予以核对，且奖牌的举办方信息及规模、影响力均不明确”，故对于涉案包装、装潢的市场知名度不予认可。

2.显著识别性

关于显著识别性的认定标准，类似于商标法中对显著性的要求，《反不正当竞争法解释》第5条规定为：非通用标识、非直接性描述及非功能性特征，另规定有经使用和宣传而取得显著识别性的例外。

认定包装、装潢是否具有显著识别性时，不能单独考察包装、装潢中的使用的元素，而应以包装、装潢的整体为考察对象。如（2021）粤19民终5949号判决中，被告辩称原告装潢使用的黎族元素无创造性、显著性，但法院最终根据《反不正当竞争法解释》第3条：“由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的装潢。”认定原告的装潢作为整体，具有显著识别性。

在本案中，“hegen”奶瓶的包装盒呈方形圆柱体，盒盖为粉色、底部为灰色，包装盒背面印有英文产品说明等，若单独考察，均不具有显著识别性。但作为整体考察，此种元素排列、颜色组合经商品的不断销售，足以使其“成为具有区分商品来源功能的包装、装潢”。故法院认为“hegen”奶瓶的包装、装潢具有一定的美感，且经过长期、稳定的使用，产生了识别商品来源的作用，可以使消费者通过包装、装潢与商品来源之间建立起固定联系，并能与其他经营者的商品相区别。

（三）擅自使用行为：混淆可能性

《反不正当竞争法》第6条规定，若要构成混淆行为，需行为主体“擅自使用”相同或近似标识，并且达到足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的程度。

1.“使用”行为的界定

对于此所谓“使用”是否包括单纯的销售行为，并无明确规定，司法裁判观点亦不统一。如（2015）民申字第302号认为，“使用行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为”；又如（2022）内01知民初114号判决中，法院径认定销售方具有恶意攀附的意图，从而构成混淆行为。

在本案中，因被告自认其独立生产销售涉案奶瓶，当属擅自使用，并无探讨之必要。

2.混淆可能性

混淆可能性系指，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，包括误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系。其中，《反不正当竞争法解释》第12条还特别规定，在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢等标识，“应当视为”足以造成与他人有一定影响的标识相混淆。

关于“相同或者视觉上基本无差别”的认定，一般认为应以一般消费者的一般注意力为标准。如（2017）桂0303民初214号判决中，法院认为“在隔离状态下，施以一般注意力，被告玉山居内部装潢中的上述相同要素足以使普通消费者将其客栈与原告的客栈相混淆”，进而认定构成混淆行为。

在本案中，法院基于被告被控侵权产品与原告“hegen”奶瓶包装、装潢的相似性，“应当视为”足以造成与他人有一定影响的标识相混淆，加之被告恶意攀附的意图明显，最终认定其构成不正当竞争行为。

*实习生周逸文对本文亦有重要贡献

承办律师：

• 赵晋律师，华东政法大学法学硕士，上海市法学会民法学研究会会员，上海市律师协会第十一届知识产权业务委员会委员。赵晋律师专注于从事复杂疑难民商事争议解决及知识产权业务。长期为企业提供知识产权战略构架及合规建设服务，擅长处理商标侵权预防、保护及反不正当竞争业务等。2018年代理的光明乳业股份有限公司85°C商标侵权纠纷案入选最高人民法院发布的2018年度中国法院知识产权保护五十个典型案例之一。

• 孙永姣律师，主要从事于商标、版权及不正当竞争的纠纷解决，在商标诉讼方面具有非常丰富的实战经验，主办过商标、著作权，不正当竞争等各类纠纷案件100余件。