汇业评论

文 | 吴冬 王正倩 汇业律师事务所

《中华人民共和国公司法（2023修订）》（以下简称“新《公司法》”）在现行《公司法》13章218条的基础上，实质性新增和修改112条左右。本次新《公司法》吸收了近年来各地的司法实践经验，汲取了最新的公司法理论研究成果，既有诸多亮点，同时也存在不足之处，值得商榷和探讨。笔者作为公司法律师，主要从事企业收并购、跨境投资及公司法领域的商事诉讼、仲裁。笔者将结合过往承办的项目和案例，对本次新《公司法》修订给律师从事公司法业务带来的影响，谨作简要评析。

一、本次新《公司法》的亮点，是对部分在法律界已形成共识并在司法实践中已加以应用的做法给予了归纳和认可

1.在股东知情权方面，将会计凭证纳入股东可以查询的范围，并将查阅主体延伸至全资子公司，充分保障了小股东的权利。

在有限责任公司股东知情权纠纷中，会计凭证的查阅系核心争议焦点。司法实践中已有诸多支持查阅的判例，如笔者曾代理的上海某岩土工程有限公司股东知情权纠纷一案中，上海市杨浦区人民法院在2015年认为“对于申请查阅会计账簿所对应的原始凭证问题，我国《公司法》并未明确予以涉及，既未作出可以查阅的相关条款，亦未明令加以否定和禁止。鉴于原始凭证是会计账簿的记账依据，应当允许查阅”；又如在阿特拉斯设备有限公司诉河北阿特拉斯设备制造有限公司股东知情权纠纷一案中，最高人民法院在2021年认为“股东知情权的范围不宜加以限缩，否则将与设置股东知情权制度的目的背道而驰”。会计凭证的查阅是股东了解公司真实经营状况的重要途径，因会计账簿、会计报表等数据易被伪造，需进一步查询原始凭证方能验证真伪，因此允许股东查阅会计凭证符合保障股东知情权的立法目的。同时，因会计账簿、凭证具有较高的专业性和复杂性，若不具备专业财务知识的人员往往很难直接了解真实情况，本次修订还删除了公司法司法解释中要求股东本人在场的限制，股东可以直接委托中介机构，化解了外资股东出席不便的困境（57、110条）。

2.在股权转让方面，明确有限责任公司股东对外转让股权时，不再需要其他股东过半数同意，更便于企业开展投融资和收并购交易。

现行《公司法》下，“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”该规则较为拗口，若其他股东既不明确答复又不表示同意购买，对于其是否放弃优先购买权，在司法实践中争议较大。本次修订有针对性地解决了上述争议，规定股东自接到上述通知后三十日未答复的，视为放弃优先购买权，避免股权转让时出现“享有优先购买权的股东自己不愿购买又不愿让别人购买”的僵局状态。1993年第一部《公司法》中要求股东对外转让股权须经过股东会决议，2005年《公司法》修订后删除了前述规定，到现行《公司法》要求其他股东过半数同意，再到本次新《公司法》删除其他股东同意的要求，体现了立法机关对有限责任公司股东对外转让股权的逐步放宽，系一定程度上弱化有限责任公司的“人合性”。本次新《公司法》还规定了股权转让后公司的登记变更义务，并赋予转让人和受让人在公司拒绝或者在合理期限内不予答复登记事项时寻求救济的权利，为交易相关方提供了简洁明了的操作指引（84条）。

3.增加法人人格横向否认制度，强化对交易相对人利益的保护。

现行《公司法》仅规定了法人人格纵向否认制度，即公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益，由该股东对公司的债务承担连带责任，称之为“刺破公司面纱”。但在司法实务中，已有诸多法院对法人人格横向否认制度予以认定，即股东利用其控制的两个以上公司出现上述情形，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。如笔者吴冬与同事丁龙兵律师代理的雷迪（中国）有限公司诉上海雷迪机械仪器有限公司、雷迪有限公司国际货物买卖合同纠纷一案中，交易模式为原告向被告一供货，被告二向原告支付货款。后被告二未付款。我们代理原告向法院提出两被告人格混同，彼此不分的观点，要求两被告对货款承担连带清偿责任。经过审理，上海第二中级人民法院在2011年认为，“两被告形式上是各自独立的公司，表面上不存在股权关系，但系受控于同一实控人，不仅存在关联关系，而且存在人员混同、业务混同、场地混同的情形。最终认定前述交易应视为两被告共同实施的整体购买行为，两被告的行为违背了法人制度设立的宗旨，损害了债权人的利益，应依法承担连带清偿责任”。本次新《公司法》对此作出规定，系对现有法院已有的商事判例给予了公司法上的认可，将更有利于保护交易相对人的权益（23条）。

4.增加控股股东压迫情形时小股东的回购请求权，对小股东的保护方式更加充分和全面。

实务中，很多小股东并不参与公司实际经营，对公司经营状况了解甚微，长此以往，公司控股股东利用控制地位，滥用权利损害小股东利益的情形时有发生。但现行《公司法》下，仅规定了异议股东的回购请求权，且适用条件有限。在笔者近期代理的一案中，作为公司外资小股东，因疫情爆发后，无法及时返回中国参与公司的经营管理，后中方控股股东以公司巨额亏损为由，要求公司停止营业，并拒绝小股东查阅公司财务资料。同时，就双方曾达成合意的股权回购事宜也拒不履行，各方协商无果后，遂致讼。司法实践中，在小股东利益受到侵害时，除行使股东知情权和法定的异议股东回购请求权外，再无更好的救济路径，本次修订有效解决了现实中小股东被压迫的情形（89条）。

5.增设简易注销和强制注销制度，为商事主体退出市场提供更快捷的通道。

自2015年以来，各地市场监管部门已陆续试点推行简易注销制度，尤其是上海、深圳等部分经济发达地区。如上海市人大常委会在2021年发布的《上海市浦东新区市场主体退出若干规定》中，已规定了简易注销和强制注销制度。本次修订系对各地的做法给予了全国层面立法上的承认，对无实际经营或无债务的公司退出市场提供了快速通道，具有很强的实操意义。此外，现行《公司法》下，登记机关只能根据公司的申请依法注销公司登记，且需要公司配合提交诸多材料，导致出现很多吊销未注销的“僵尸企业”，不仅挤占社会资源，还增加行政管理成本。简易注销和强制注销制度在前述背景下应运而生，降低了企业成本，同时也优化了营商环境（240、241条）。

二、本次新《公司法》修订存在部分不足之处，未能有效解决司法实务中的疑难问题

1.在出资形式方面，不宜将股东对第三人的“债权”纳入非货币财产出资的范围。

以债权出资，分为两种情形：一是“债转股”，即股东将对标的公司享有的债权作为出资。如笔者曾代表中国长城资产转让上海神汇汽车控股股权项目，长城资产即是在2000年通过实施财政部、国家经贸委最早一批中央企业政策性债转股而持有该公司56.42%的股权。二是以第三人债权出资，针对此种情形，笔者认为，首先，债权的本质系请求权，其实现依赖于债务人的清偿，当债务人怠于履行清偿义务时，则债权往往存在不能实现之虞，从而导致股东出资不实或虚假出资。其次，债权能否足额回收具有不确定性。如金融不良债权常以折价方式收回，债权价值的减少意味着公司的实收资本减少，有悖于资本确定原则。故笔者认为，股东显然应在第三人债权实现后再以货币形式出资。再次，债权的种类多种多样，除违约之债外，还有侵权之债，侵权之债明显不适宜作为股东的出资财产。2011年时任国家工商总局局长周伯华曾表示：债权的实现具有不确定性、形式非法定性、内容非公开性等特点，债权出资存在一定的风险。周局长所述情形至今仍然存在，债权出资法律风险仍未有效降低（48条）。

在2013年修订《公司法》时，立法机关将有限责任公司注册资本改为认缴无期限制，导致出现大量认缴期三十年以上的“亿元公司”。时隔十余年后，本次《公司法》修订又退回改为五年限期认缴制。笔者也担心，若允许以第三人债权出资，可能会重蹈上述认缴制的问题，届时若再次为此修订《公司法》，将不利于维护法律的严肃和权威性。

2.在公司治理机构方面，不宜取消监事会的设立。

新《公司法》允许公司选择单层制治理模式，由董事会组成的审计委员会履行监事会职能，是对我国现有的公司组织机构设置的突破。首先，审计委员会由董事会设立，不独立于董事会，无法达到监督董事会之目的，若仅设立审计委员会而不设立监事会，则董事会缺乏公司内部的监督；其次，监事会的职能除了对董事会关于公司财务、会计等监督，还包括对公司管理的监督以及对董事高管的监督，而审计委员会的职能不仅包含不了对公司管理运营的监督，还有自己监督自己的嫌疑。因此，笔者认为审计委员会无法完全取代监事会的作用，公司不宜仅设置审计委员会而不设立监事会（75、128条）。

3.对简易合并和小规模合并中豁免股东会决议的情形应当进一步放宽。

新《公司法》下，对母子公司之间的简易合并，如母公司持股比例达到90%以上，则允许被合并一方豁免股东会决议。同时，小规模合并中，要求公司合并支付的价款不超过本公司净资产10%，方可豁免股东会决议的程序要求。笔者认为，在并购交易中，能够达到上述规定比例要求的情形少之又少。为了更加有利于收并购和投融资，立法机关应对上述比例进行放宽，如将简易合并中母公司的持股比例降低至66.7%以上，小规模合并中将净资产比例扩大至30%，以更好的适应现实并购需求（219条）。

三、本次新《公司法》修订部分条文未与现行法律规定有效衔接，待后续出台法律法规及司法解释做进一步明确

1.公司的治理结构未与《民法典》相衔接。

新《公司法》将法定代表人的选任范围扩大，代表公司执行公司事务的所有董事会成员，均可以作为法定代表人。我国法定代表人制度经历了三个阶段的演变，在1993年我国第一部《公司法》中，法定代表人只由董事长（执行董事）担任。到2005年《公司法》第一次修订，将法定代表人担任范围中增加经理的选项，并允许公司章程自行约定。再到本次新《公司法》将范围进一步扩大至全体董事会成员，反映了立法机关对法定代表人的选任条件逐渐放宽，系与国际通行做法相接轨，但《民法典》并未规定董事会成员可以担任法定代表人，二者存在冲突。此外，《民法典》还规定营利法人应当设立执行机构，《公司法》一审稿中曾提及“董事会是公司的执行机构”，但新《公司法》最后删除了前述表述，也未规定公司的执行机构。鉴于我国施行“民商合一”的法律体系，本次修订与《民法典》的规定不协调（10条）。

2. 公司实施“股东会中心主义”还是“董事会中心主义”的立法导向不够明确。

新《公司法》删除“董事会对股东会负责”的表述，将经理的职权范围从列举式改为由章程规定或公司董事会授权，保留了经理对董事会负责，并引入董事会审计委员会作为监事会的替代选项，诸如此类修订看似提高了董事会在公司治理中的地位，一定程度上体现出我国立法机关对公司治理模式从“股东会中心主义”向“董事会中心主义”靠拢的趋势，但增加了股东会可授予董事会其他职权，保留了董事会要向股东会报告工作的要求，故公司治理模式以股东会为中心还是董事会为中心，本次修订的立法导向仍不明确。如当年国美控制权争夺案中创始股东黄光裕和董事陈晓之间产生激烈矛盾，股东会的决议同董事会的决议相冲突，以谁为准？若类似案件再度发生，将对法院和仲裁机构提出新的挑战，基于模糊的立法导向，笔者认为很可能会出现同案不同判的情形（67、69、74、121条）。

3.职工董事的选聘、任职资格的限制条件不明确。

新《公司法》下职工董事的设置，不再要求公司股东和投资主体具有国有性质，而转为按照职工人数规模确定。对职工人数300人以上的公司，除监事会中已有职工代表，均须设置职工董事，但相关规定仍不完善。首先，新《公司法》在股东会职权中删除“选举和更换非职工代表担任的董事”，同时又新增股东会对董事的无因解除权。按此规定，股东会可以任意解除职工董事，但若职代会依旧继续选聘该员工为职工董事，若发生此种僵局如何处理？现有的公司法对此是无解的。其次，职工董事任职的限制条件，国务院国资委、全国总工会的文件中规定了公司高管不得担任职工董事，但部分国资性质的上市公司仍存在高管担任职工董事的情形，如京沪高铁（601816）和锦州港（600190），分别选举了公司副总经理和常务副总裁担任职工董事。职工董事以往主要存在于国资性质的公司中，所以该问题并不显著，但新《公司法》实施后，职工董事将成为不同类型的大中型企业普遍面临的问题。目前已有个别企业提出准备让公司高管担任职工董事，他们认为高管也属于劳动法上的职工范畴。笔者认为这属于立法漏洞，职工董事作为连接职代会和董事会的重要桥梁，因此企业高管显然不宜担任。故对职工董事的选任、任职资格要求等还需立法、行政乃至司法部门在将来予以明确（68、120条）。

4.新《公司法》未弥补部分立法空白。

如：（1）法人股东资格承继，现行《公司法》下，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。但法人股东主体消灭后，其股东权利是否可以承继以及应由谁承继，目前仍属于立法空白。如上文提及笔者代理的案件中，标的公司以境外法人股东注销为由拒绝承认其股东资格，拒绝外资小股东行使知情权。作为标的公司的外资法人股东，在清算重组后成立的新公司，能否作为标的公司的法人股东继续行使股东权利，本次新《公司法》并未规定。（2）实践中已经出现的监事会决议效力瑕疵的诉讼，当股东会、董事会决议存在内容瑕疵或程序瑕疵时，股东可以提起决议不成立、无效、撤销等效力瑕疵之诉，但监事会决议，股东是否可以参照提起前述诉讼，本次《公司法》修订也未作规定（27、90条）。

本次新《公司法》的修订存在诸多亮点，亦有部分不足值得商榷和探讨，将有待于实践的进一步探索。近期诸多专家学者、律师同行大都对本次修法的亮点进行评析，但少有提及本次修法中的不足。本文旨在抛砖引玉，从公司法律师的视角提出并进行探讨，以期对上述提及的法律问题做更深入的思考。