汇业评论

文 | 沈澄 张释文 汇业律师事务所

电商/直播领域使用“全网最低价”“网低价”“低价”字眼（以下简称“网低价表述”）对商品或服务进行标示的违法性问题比较复杂，涉及多个维度的法律：

有不少人提到“全网最低价”或者“网低价”行为可能是利用最惠国待遇条款达成垄断协议或者构成滥用市场支配地位，涉嫌违反《反垄断法》；（见《电商直播实务问答系列（六）特别篇：为什么不能用“全网最低价”？》）

有人认为，因为相关字眼使用了绝对化用语，可能违反《广告法》禁止最高级表述的规则；（见《当谈论“网低价”执法时我们应该谈论什么？——基于370个处罚案例的实证分析》）

有人认为，价格变动不居，擅自使用相关字眼，可能违反《价格法》禁止价格欺诈的规则；

有人认为，使用相关字眼诱导消费者交易的行为可能产生虚假或引人误解的宣传，从而违反《反不正当竞争法》禁止虚假宣传的规则；

有人认为，由于对消费者误导实际导致了消费欺诈，亦构成违反《消费者权益保护法》的规定。

……

本篇继续就最后三个问题讨论解答。

总的来看，我们以“最低价”为关键词在威科先行上进行案例检索，共检索到1383件相关案例。上述案例中，我们又分别以《广告法》《价格法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》及其相关法律为关键词筛选出相关案例并剔除重复案例、非电商案例等无效案例，共得到有效案例370件。

通过对样本案例判决所依法律依据进行统计分析可得：

有187件案例以《广告法》为法律依据；101件案例以《价格法》相关法律为法律依据。63件案例以《反不正当竞争法》为法律依据；19件案例以《消费者权益保护法》为依据。（具体分布情况如图1所示。）

图1（成文法团队制图）

1.  “虚假或引人误解”：《广告法》《反不正当竞争法》vs《消费者权益保护法》（及《侵害消费者权益行为处罚办法》）

在《当谈论“网低价”执法时我们应该谈论什么？——基于370个处罚案例的实证分析》中，我们讨论了 “虚假或引人误解”的要件在《广告法》“虚假广告”和《反不正当竞争法》“虚假宣传”的规定中的竞合，实际上它同样也出现在其他法律中。

我们近期也收到客户咨询指出，目前有不少案件中，执法机关有运用《消费者权益保护法》及其下位的《侵害消费者权益行为处罚办法》查处类似案件的态势。

例如，根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第6条规定，“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：……（五）以虚假的“清仓价”“甩卖价”“最低价”“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品或者服务；……”

违反该条的罚则是“依照《消费者权益保护法》第五十六条予以处罚”，即“根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照”。

相较而言，虚假广告和虚假宣传案件一般仅产生“罚款”的违法责任，并罚款一般与广告费用挂钩或者固定金额上限为200万元，而《消费者权益保护法》中的罚款力度显然高得多，除了有固定金额上限50万元的罚款外，其罚款数额将与违法所得挂钩，并达到违法所得十倍之多，罚款力度将十分惊人。

对此，我们认为：

（1）从法条竞合的处理规则而言，《消费者权益保护法》与《广告法》/《反不正当竞争法》之间发生冲突时，存在专门规范时应予优先使用。如《消费者权益保护法》第56条、《侵害消费者权益行为处罚办法》第14条规定，“经营者有本办法第五条至第十一条规定的情形之一，其他法律、法规有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由市场监督管理部门依照《消费者权益保护法》第五十六条予以处罚。”上述条款非常明确，对经营者“虚假宣传”的行为，举凡其他法律、法规作了处罚规定，应按照其他法律、法规的规定执行；只有在其他法律、法规未作处罚规定的情形下，才能依照《消费者权益保护法》第56条予以处罚。

（2）从实证角度，我们进行了大量检索调研发现，依照《侵害消费者权益行为处罚办法》第6条处罚的案件有163件，而无一件涉及“全网最低价”的，这也从侧面印证了上述结论。

以北京市工商行政管理局延庆分局京工商延处字〔2017〕第190号为例

当事人于2015年8月从某公司购进了“凯瑟琳王妃-10 规格200*230CM；燃情巴洛克-6 规格200*230CM；幸福嫁衣-6 规格200*230CM；艾丽斯-4 规格200*230CM”等21款商品。计划于2017年8月1日—8月15日，在位于北京市延庆区延庆镇东外大街111号（中踏鞋业二层16号）的北京**超市开展“晋帛家纺周年庆典”活动，并通过发放自行设计制作的宣传彩页和在店门上方悬挂自制的宣传彩页进行宣传，宣传彩页一面上印有“晋帛家纺周年庆典 全场3.8折 每天上午10：00-11：00限购10只 每天下午15：00-16：00限购10条 扫码关注转发集赞38个领取精美礼品一份 活动日期：2017年8月1日-8月15日”；另外一面印有“凯瑟琳王妃-10 规格200*230CM 原价4185元 连单最低价1590元”；“燃情巴洛克-6 规格200*230CM 原价2240元 连单最低价851元”；“幸福嫁衣-6 规格200*230CM 原价1845元 连单最低价701元”；“艾丽斯-4 规格200*230CM 原价1620元 连单最低价615元”等21款商品的字样及图片。

执法机关认为，当事人的行为构成了《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第（六）项的规定，属于虚假宣传的行为。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第一条第一款的规定，转置《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定处罚。

这是我们认为应当提请电商、品牌方和相关机构注意的第一个重要误区，即：在“虚假或引人误解”问题上，基于法理及实证分析情况看，《中华人民共和国消费者权益保护法》及相关规范的适用空间较窄，不宜用重典。

2.  “价格欺诈”：《价格法》（及《明码标价和禁止价格欺诈规定》）vs.《消费者权益保护法》

正如我们最开始展示的检索结果所反映的，在很多行政处罚案例中，适用的都是《价格法》及其下位法《明码标价和禁止价格欺诈规定》（具体如下图2所示）。

图2（成文法团队制图）

例如，台州市黄岩区市场监督管理局查处的黄市监处〔2022〕3017号案件中，当事人在抖音直播平台开设的账号并开设“台州市**水产商行的小店”网店。账号有视频147个，其中一条于2022年9月04日17：12发布介绍销售三门青蟹的视频，视频画面正中醒目位置有置前白色中文字体“三门青蟹走15箱 全网最低字样内容。当事人在视频里表达的意思为“三门青蟹”是全网最低价格，目的是以“全网最低价”吸引消费者或其他经营者与其进行交易，但其不能提供全网最低价的依据。

再如，上海市长宁区市场监督管理局查处的沪市监长处〔2023〕052023001157号案件中，当事人于美团平台内销售“十项全面口腔拍片健康检查套餐”团购。该团购的价格标示为：“超值价￥10.1折全年最低价￥310”及“￥1，门市价￥310共省￥309”。该团购自上线美团平台后从未以310元的门市价格在该交易场所线上和线下成交过。

又如，上海市虹口区市场监督管理局查处的沪市监虹处〔2023〕092023002171号案件中，2023年3月中旬起，当事人为了提升门店业绩，在其经营场所门口放置了一个宣传活动易拉宝，宣传内容为：“三选一30分钟局部拉伸半价课全网低价120元，原价240元”。上述宣传内容中的“原价240元”在当事人门店及上海**健身服务有限公司位于上海的所有门店均没有成交记录。

还如，广州市越秀区市场监督管理局查处的穗越市监处字〔2021〕212号案件中，当事人自2021年4月16日开始，通过自建网站销售“3元27讲！新学前大班暑假语数英”和“3元27讲！新一年级暑假语数英”两个课程，课程页面介绍中均有“全市最低价”字样的表述内容，当事人无法提供“全市最低价”的依据，构成利用虚假的价格手段诱骗消费者交易的行为。

……凡此种种，不胜枚举。

在上述案件中，执法机关均认定当事人的上述行为涉嫌违反了《价格法》第十四条第（四）项的规定，构成价格欺诈，即“利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易”。

就此需要进一步厘清的有两点：

（1）价格信息的性质

价格信息作为“要约邀请”，主要是经营者为了与消费者订立合同需要而列示的必要交易信息，不必然构成广告营销。从“网低价”的执法与管理来看，确认“价格”相关信息构成广告信息还是商品交易信息是适用不同法律（《价格法》还是《广告法》《反不正当竞争法》）的前提。

（2）“价格欺诈”是不是“欺诈”？

《价格法》领域中的“价格欺诈”与传统民法中“欺诈”概念之间的关系是实践中经常被忽略或误解的法律问题，根据《明码标价和禁止价格欺诈规定》第2条第3款，其是特指“经营者利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。”运用《民法典》中“欺诈”要件来抗辩“价格欺诈”仍具可行性，只是常常被忽视。

从《民法典》第148条规定，“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”可以看出“欺诈”的构成要件是：

（1）主观要件：实施欺诈一方具有欺诈的故意；

（2）客观要件：欺诈方将欺诈故意表示于外部，实施欺诈行为；

（3）因果关系要件：被欺诈方因欺诈而陷入错误认识；

（4）结果要件：被欺诈方基于错误的认识作出了意思表示，并实施了民事法律行为。

我们在处理大量消费者权益的民事纠纷案件（尤其是涉及到退一赔三惩罚性案件）中，仍然能够运用到传统民事领域的要件抗辩为企业减免赔偿责任。

例如，如果以“主客观要件”为例，可以考虑通过证实经营者非“恶意”入手答辩。从规范功能上看，《消费者权益保护法》的重心在于保护消费者在信息不对称问题上的弱势地位，而不应该是对经营者的全方位辖制。[1]因此，假一赔N类的惩罚性赔偿，其“惩罚”实施所应指向的对象应该是“诱导错误意思表示”的恶意，而不是“经营活动中的错误”。而所谓的恶意，可以通过严密的逻辑将日常合规管理举措、告知义务履行到位的证据组织以弱化或消解，夯实答辩逻辑。[2]

再如，以其中“因果关系要件”为例，可以考虑通过区分“消费动机”和“意思表示错误”的标准答辩。常规来说，客观的正常第三人标准是法律适用的判断标准，但在某些案件中，我们建议经营者应当揭示其可以采取主观标准（高于常识）：消费者就被要求在购买行为发生前应具有更高的注意义务，并由此切断经营者宣传上的过失与消费者错误的购买后果之间的因果关系。

图3（成文法团队制图）

除以上外，对于电商企业、品牌方企业遇到疑似消费者维权或者消费者过度维权的一般消费品的消费欺诈（俗称的退一赔三类）案件，我们亦结合代理案件经验，整理了各答辩维度以供参考，具体项目需求请同文末联系。

注

[1] 陆青：《论消费者保护法上的告知义务——兼评最高人民法院第17号指导性案例》，载《清华法学》2014年第4期。

[2] 沈澄：《品牌方和电商销售活动风险管理（四）——普通消费者恶意维权应对》，载微信公众号“汇业法律观察”2022-06-20.

* 李昭昭对本文亦有贡献。