汇业评论

文 | 潘志成 李庆庆 汇业律师事务所

一、案情概述

罚没12.19亿元，四家药企被认定滥用市场支配地位，岁末之际市监总局亮出来在医药领域垄断执法的又一成绩单。

12月22日，市监总局公布了对上海上药第一生化药业有限公司等4家公司滥用市场支配地位一案的行政处罚决定书。上海市市场监督管理局认为，武汉汇海医药有限公司（“武汉汇海”）、 武汉科德医药有限公司（“武汉科德”）、 湖北民康制药有限公司（“民康制药”）与上海上药第一生化药业有限公司（“上药生化”）共同实施了滥用在注射用硫酸多黏菌素B（“涉案产品”）市场支配地位的行为，营造原料药价格高的假象，实则以不公平高价销售涉案产品，排除、限制该市场竞争，严重损害了患者利益和社会公共利益。 

最终执法机关对武汉汇海没收违法所得人民币47,580,249.95元，并处2022年销售额8%的罚款，计人民币11,109,208.41元；对武汉科德没收违法所得人民币616,566,065.16元，并处2022年销售额8%的罚款，计人民币72,524,383.47元；对民康制药没收违法所得人民币2,045,778.43元，并处2022 年销售额3%的罚款，计人民币7,439,831.00元；对上药生化，没收违法所得人民币337,877,876.17元，并处2022年销售额3%的罚款，计人民币124,198,555.94元。以上罚没金额合计12.19亿元。

本案是市监总局在2023年度公布的第八起滥用市场支配地位案件，也是八起案件中第四起药企滥用市场支配地位案件。仔细阅读处罚决定书，可以看到本案存在不少看点，特别是在滥用市场支配地位行为认定、执法规则发展方面，可以总结归纳如下要点。

二、本案十大看点

看点一：各方主体关系

本案的一大看点，是各方主体之间错综复杂的关系。武汉汇海通过其控制的武汉科德、民康制药等公司组成了合谋操控网络，一方面抬高涉案产品原料药的价格，另一方面协助上药生化销售制剂产品。

在本案中，涉案产品原料药全部来自丹麦 XelliaPharmaceuticals ApS.（“丹麦雅赛利”），武汉汇海通过与丹麦雅赛利签订协议，将丹麦雅赛利出口至中国的原料药总量的98%销售给了武汉汇海或指定企业，其余 2%销售给了医疗器械研发公司，但是并未用于生产涉案产品。从而完全控制了涉案产品原料药的供应。

在控制涉案产品原料药相关市场方面，武汉汇海与受其控制的武汉科德、民康制药共同组成“汇海方”（处罚决定书所使用概念），统一决策、分工协作、共享垄断利润。武汉汇海主要负责与丹麦雅赛利以及上药生化签订合作协议、从丹麦雅赛利进口原料药并向下游销售、与省级代理商签订制剂推广协议、进行制剂推广等；民康制药根据指示，从丹麦雅赛利等公司采购原料药并向下游销售；武汉科德根据指示，协助武汉汇海，安排原料药经38家医药公司层层流转，再通过武汉科德等公司将原料药销售至上药生化。三家公司同时还在人员与办公地点上存在混同现象，具体可见图一。

图一：武汉汇海控制三家公司关系图

作为一个比较法的观察，在美国执法中常常会使用Alter Ego （拉丁文Alter Ego即Other I，另一个自己）Doctrine，将幕后的主谋认定为主要违法者，其下级层层用于流转涉案商品、提升价格的公司皆可否认公司人格、揭开面纱。但是在本案中，参与垄断行为的各家公司均被认定为涉案主体承担法律责任。

看点二：违法行为认定

武汉汇海通过其控制的两家公司武汉科德和民康制药，组成复杂的操控网络即汇海方，并与上药生化串通，提高涉案产品注射用硫酸多黏菌素B制剂的销售价格。然而，尽管执法机关也认定武汉汇海、武汉科德、民康制药等三家公司“统一决策、分工协作、共同实施了涉案行为、共享垄断利益”，并认定三家公司又与上药生化“密切配合、共同实施了涉案行为”，但是执法机关在本案中并未认定涉案四家公司之间达成垄断合谋协议，而是认定四家公司共同滥用市场支配地位。

在传统反垄断法理论和实务中，会根据垄断行为的实施方是单方还是双方以上（multiple parties），而将垄断行为区分为由多方主体参与的合谋行为，以及单方实施的意图垄断行为或滥用支配地位行为。换言之，滥用支配地位行为的实施主体通常是单方。在本案中，执法机关首先将武汉汇海及其控制的两家公司武汉科德和民康制药认定为“汇海方”，从形式上将三家公司视为单一实体或共同实体，进而再将汇海方与上药生化也认定为单一实体或共同实体。因此，根据执法机关在本案中的认定，三家公司组成的共同体汇海方与上药生化再次组成共同体，实施了滥用支配地位行为。

看点三：支配地位认定

通常在滥用支配地位行为案件中，实施滥用行为的企业会在涉案产品相关市场占据较高份额、对相关市场竞争或涉案产品价格具备支配能力。举例而言，同样在2023年度市监总局查处的武汉汇海与远大医药肾上腺素原料药案中，武汉汇海先通过包销方式取得山西振东泰盛公司的原料药销售权之后，与另一家原料药生产企业远大医药控制了肾上腺素原料药销售市场100%的份额。

然而在本案中，比较特殊的看点是，尽管汇海方“控制了注射用硫酸多黏菌素B原料药的供应”，但是执法机关并未就注射用硫酸多粘菌素B原料药单独界定相关市场，而是将原料药下游的注射用硫酸多黏菌素B界定为相关市场，并认定上药生化和汇海方控制了中国注射用硫酸多黏菌素B相关市场100%的份额，具有支配地位。

值得注意的是，处罚决定书反映，尽管汇海方通过协议取得了注射用硫酸多黏菌素B的独家经销授权，但是其自身并不直接销售涉案产品，而是通过其省级代理推广该产品，并在挂网价格确定之后，指示上药生化“按照挂网价格扣除配送费后向流通企业供货”，由上药生化与流通企业直接完成销售。同时需要注意的是，尽管汇海方参与了涉案产品的销售，处罚决定书也认定上药生化与汇海方控制了涉案产品销售市场的100%份额，但是对汇海方内部三家公司的具体份额也没有明确。

对此方面，处罚决定书也并未给出更多信息，一种比较合理的解释是三家公司组成汇海方共同体，并由汇海方与上药生化再次组成共同体，而共同体占据市场支配地位，而不是汇海方三家公司分别具有支配地位。

看点四：各方承担责任

本案涉案产品为注射用硫酸多黏菌素B，而上药生化自2017年开始是唯一拥有该产品药品注册批件的厂商，同时各方滥用的也是涉案产品在中国相关市场的支配地位。然而从处罚结果来看，上药生化承担的却是较轻的次要责任，被处2022年度销售额3%的罚款。

对此，处罚决定书中指出，“综合考虑当事人违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况等因素，同时考虑到当事人（上药生化）主要是根据汇海方的指示开展销售工作，对违法行为负次要责任，积极配合调查，主动提供相关证据材料”，因此对上药生化做出了较轻的处罚。

同时，处罚决定书还反映，尽管上药生化作为唯一一家生产涉案产品的生产企业，在与汇海方沟通过程中也具有一定的议价能力。双方约定，在进行制剂招投标时，就投标价格、配送商等事项进行协商沟通，共同商定招投标事宜。同时近年来，上药生化多次要求提高加工费，“2019年从140.4元/支，提高到200元/支；2023年再次从200元/支提高至230元/支”，从而上药生化也分享了垄断利润。但是相比较汇海方，其通过控制的网络层层加价，“将从丹麦雅赛利处73-94元/克采购的原料药，逐步推高至1.8万-3.5万元/克销售给当事人用于生产制剂”，价格虚高了370倍。因此，虽然处罚决定书对此没有明确，可以推断出主要的垄断利润保留在汇海方。

上药生化与汇海方关系请见图二。

图二：上药生化与汇海方关系梳理图

看点五：不公平高价分析

在滥用支配地位收取不公平高价类型案件中，如何认定价格构成不公平高价，是一大执法难点，也是值得关注的看点。在最高人民法院于2023年9月公布的典型垄断案例之一扬子江药业与合肥医工案中，最高院曾指出不公平高价的分析认定较为复杂，因为如果只是利用市场力量单纯提高价格的行为并不会增加经营者的竞争优势，反而会使相关市场内的其他竞争者因此获得相对价格优势或者促进产生新的市场进入，最终促进竞争。从经济角度考虑，高价行为是可以通过市场进行自我矫正的。最终在该案件中最高院分别从市场竞争状况和创新风险分析，明确需要考量的因素及其重点；继而借助内部收益率、价格与经济价值的匹配度、价格涨幅与成本涨幅比较等经济分析手段初步认定“仅凭价格涨幅明显高于成本涨幅这一事实并不足以证明医工方滥用市场支配地位实施了不公平高价行为”；最后从竞争效果、消费者福利两个方面复验初步结论并最终作出认定。

本案中，执法机关在确定是否构成不公平高价时，从当事人1）涉案产品挂网价格与生产成本的比值（157-339:1），明显高于同一生产线所产其他制剂（对比了上药生化生产的冻干粉针产品，该产品挂网价与生产成本比值为7-29:1）；2）以不公平的手段实现高价销售涉案产品的目的；3）涉案产品国内销售价格明显高于同期其他国家和地区销售价格（中国2303-2918元人民币/支，其他国家均在100元人民币/支左右，其中美国47-125元人民币/支，最低的孟加拉国23元人民币/支）等三个角度来论证涉案产品的价格属于不公平高价。处罚决定书没有进一步解释前述判断方法的细节，例如不同国家地区销售价格比较的可行性、加权计算的具体方法、以及不同国家和地区药品注册、市场进入方面的差异。可以看出，本案中执法机关对不公平高价的认定与扬子江药业案具有区别。当然，本案在事实方面与扬子江药业与合肥医工案不同，而且价格从各方面对比均被虚高达到极高的倍数。

看点六：罚款比例

2023年市监总局公布的八起滥用市场支配地位案件中，公用事业领域案件相对医药领域案件来说罚款比例较低，最高比例是永康燃气强制搭售案，被处2020年度销售额5%的罚款。而在医药领域，处罚比例均在2%及以上，其中上药生化与武汉汇海案中，武汉汇海与武汉科德，分别被处2022年销售额8%的罚款。

本案处罚决定书可以反映，武汉汇海作为汇海方的主要负责主体，是整个垄断合谋行为的幕后组织和策划者；武汉科德则协助武汉汇海，完成原料药销售价格的层层加码，也是垄断行为的主要实施者。另一方面，从垄断利润分配的角度，尽管处罚决定书没有对此明确，可以合理推断出主要的垄断利润保留在汇海方尤其是武汉汇海和武汉科德公司。此外，如下所述，武汉汇海还具有多次违法的情形，因此武汉汇海和武汉科德被处以2022年销售额的8%的加重罚款。

 表一：2023年滥用市场支配地位案件处罚比例

看点七：没收违法所得适用

结合2023年市监总局公布的其他滥用市场支配地位的行政处罚案例，可以发现在公用事业领域，针对当事人的违法行为，执法机关会考察当事人是否退还全部违法所得，如果相关违法所得并没有被全部退还，则会没收违法所得。

而在医药领域的垄断案件中，并不是所有案件都会考察当事人的违法所得。比如在东北制药案与天津金耀案中，执法机关并没有说明当事人是否已经返还所有违法所得，也没有没收任何违法所得。

表二：2023年滥用市场支配地位案件没收违法所得情况

看点八：武汉汇海重复违法

今年市监总局公布的医药领域垄断执法案件中，有两起案件与武汉汇海有关。另一起案件是武汉汇海与远大医药达成并实施了关于销售重酒石酸去甲肾上腺素原料药和肾上腺素原料药的垄断协议，对武汉汇海处以2019年度中国境内销售额206,339,182.40元2 %的罚款，计4,126,783.64元，同时没收违法所得30,924,825.51元，合计35,051,609.15元。在该案中，根据垄断协议继续销售并附加不合理条件（要求制剂企业低价向其销售产品、进行返利等）的远大医药，还被认定构成滥用支配地位行为，并被没收违法所得149,457,348.37元，并处2109年度中国境内销售额3%的罚款，计136,132,633.27元。

看点九：医药行业垄断频发

近年来，原料药等医药领域垄断案件频发，我国反垄断执法机关已在该领域查处过多起滥用支配地位垄断案件。垄断案件频发的原因在于，该行业领域自身具有滋生垄断的土壤——产品具有高度同质性、行业封闭且厂商数量极少。在此情况下，行业内厂商往往具有合谋垄断、囤积居奇的冲动，而其需要做的就是寻找到一个合适的实施垄断并相互监督的机制。

因此，该领域垄断案件的一个常见套路，是生产厂商通过并购控制所有其他生产厂商、或者销售企业取得生产企业独家代理权，进而提高价格。例如，在2017年国家发改委查处的新赛科和汉德威异烟肼原料药垄断案中，新赛科、汉德威分别与潍坊隆舜和医药有限公司签订独家包销协议，之后两家公司不再直接销售原料药，唯有潍坊隆舜和医药有限公司可以销售并提高价格；在2018年湖北省工商局查处的武汉新兴精英医药有限公司水杨酸甲酯原料药垄断案中，新兴医药自2015年起陆续取得了国内水杨酸甲酯原料药生产厂商的独家销售代理权，控制了水杨酸甲酯原料药销售市场100%的市场份额，此后原料药生产厂商不再对外销售，新兴医药则以“进价高、货源稀缺”为由大幅提高原料药的价格；在2018年市监总局查处的湖南尔康和河南九势扑尔敏原料药垄断案中，湖南尔康拟收购河南九势51%股权，并在收购过程中通过对河南九势施加控制，双方通过减少销售提高价格；在2020年市监总局查处的山东康惠、潍坊普云惠、潍坊太阳神葡萄糖酸钙原料药垄断案中，三家公司通过包销、大量购买、要求生产企业不再销售等手段，控制了葡萄糖酸钙原料药近90%的份额，并大幅提高售价。在2023年市监总局查处的武汉汇海与远大医药肾上腺素原料药案中，武汉汇海先通过包销方式取得仅有两家原料药生产企业之一的山西振东泰盛的原料药销售权，进而与另一家原料药生产企业远大医药达成协议，仅有远大医药继续销售并附加不合理条件。

上药生化与汇海方注射用硫酸多黏菌素B垄断案，同样具有像类似的套路，也存在汇海方取得上药生化涉案产品的独家销售权。本案不同之处在于，汇海方本身对涉案产品上游的原料药市场具有控制权，但汇海方又透过上药生化滥用了涉案产品在下游市场的市场支配地位，这是值得关注的新的发展。

看点十：执法规则归纳

医药领域垄断案件频发，但执法机关在不同案件中会将这些看似比较类似的行为，认定为不同类型的违法行为，具体如下表所示：

表三：医药领域垄断案件行为认定汇总表

尽管上述执法案件的认定存在差异，我们可以尝试总结归纳出其内在的规则：例如，如果涉案企业彼此之间具有关联关系或控制关系，在实施行为时密切配合、分工协作，则多个涉案企业可能会被认定为共同体，违法行为会被认定为各方共同滥用市场支配地位行为（例如山东康惠案、湖南尔康案、上药生化与武汉汇海案）；相反，如果涉案企业彼此之间并不存在关联关系和控制关系，尽管也会分工协作，但往往不会将涉案企业认定为共同体，而是认定彼此之间构成垄断协议，并认定附加不合理条件销售的企业构成滥用支配地位行为（例如武汉汇海与远大医药案）。