汇业评论

文 | 刘知瑜 汇业律师事务所 合伙人

建设工程设计费占整个建设项目工程造价的比例极低，但因设计文件的质量直接关乎建设工程质量，若因设计质量问题，往往会造成远大于自身设计费的经济损失。故在实践中，设计单位往往会在合同中设置赔偿上限条款。例如“因设计原因造成损失的，由设计人承担赔偿责任，赔偿最高不超过设计合同价或一定比例的合同价”（下称“限额赔偿条款”）。限额赔偿条款一方面可降低设计单位的赔偿责任，另一方面也为设计单位承接设计项目提供了心理预期上的保障。目前，限额赔偿条款已经在许多建设工程设计合同中得到广泛应用。但由于该条款涉及到赔偿金额的限制，因此仍然存在一定的争议。

基于契约自由原则，设计单位确实可以在合同中对未来可能发生的责任承担预先作出免除或限制的安排。但为了维护实质公平，避免限额赔偿条款异化为强势主体用以侵害弱势主体的工具，国家在立法和司法层面亦对该类免责条款的使用进行了干预和限制。那么该类限额赔偿条款的性质及效力如何？具体适用情况如何，是否可有效降低设计单位的责任和风险？笔者结合相关法律法规及相关案例，分析如下。

一、限额赔偿条款的性质

限额赔偿条款本身作为合同的条款之一，可能存在无效、效力待定等情况，具体需要根据其条款性质以及实际情况做出分析。

（一）限额赔偿条款是否违反法律、行政法规的强制性规定？

《民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”

首先，法律法规并未禁止建设工程设计合同的双方签署限额赔偿条款。根据主流观点，违反效力性强制性规定的才可认定该法律行为无效，而效力性强制性规定主要涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违法招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。设计费限额赔偿条款显然不属于该范畴内，同样也未违背公序良俗。

（二）限额赔偿条款是否属于格式条款？

《民法典》第四百九十七条“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”

而《民法典》第四百九十六条对格式条款做出定义“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”

可见，格式条款一般是具有强势地位的合同主体方在合同中预先拟定的、重复使用的、未与对方协商的条款。而在建设工程实际活动中，设计单位往往处于弱势地位，难以预先设置对自身有利的格式条款。但若该设计单位有较高知名度或独特的设计水平，自然可以在市场中形成强势地位，可预先设置赔偿限额的条款，排除相对方协商合同内容的权利，在满足法律规定的要件情况下，依然可能构成格式条款。例如，(2020)鲁01民终13400号案中提到“本案中，珠峰保险北京分公司主张保险人根据《人身保险伤残评定标准》所列的伤残等级所对应的保险金给付比例给付意外伤残保险金。但该条款属于减轻保险公司赔偿限额的格式条款，其应当对投保人尽到提示和明确说明义务。”

（三）限额赔偿条款是否属于免责条款？

在契约自由的市场环境下，为避免风险，各主体签订免责条款，约定一方在某种行为下导致相对方受损的，不承担相应的责任，但该种自由并非为任意的自由，免责也并非无限的免责。根据《民法典》第五百零六条“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。即法律对生命健康权以及诚实守信原则的保护优于对民事活动自由的保护。”

相应的，若限额赔偿条款内容明确约定“因设计单位原因造成对方人身损害的，或因设计单位故意或者重大过失造成对方财产损失的，赔偿责任最高不超过一定金额或比例”，显然该条款属于免责条款，应认定无效。

那么，如何认定仅约定“因设计单位原因造成对方损失的，赔偿责任最高不超过一定金额或比例”的条款性质。笔者认为，该条款内容本身已包含了人身损害、故意或重大过失造成的损害。故应分情形适用，因设计单位原因造成对方人身损害的，该条款无法适用。而因设计单位故意或重大过失造成的财产损害，该条款同样无法适用。只有当其仅为一般过失及无过失情形下造成对方财产损失的方可适用该条款。那么，“重大过失”如何认定？按照民法典理解与适用的条文理解，重大过失的构成既要求行为人主观上对行为的性质与损害有认识（比如结合证据与事实的司法推论有理由知道，或者法律对某一事项具有明确规定的法律推定应当知道），也要求行为人在客观上制造了一种巨大的危险（从危险转化为损害的可能性、损害现实化后的严重性以及行为人采取预防措施的成本几个方面考量）。因此，考虑到设计单位本身作为该行业的职业者，其对设计质量应尽的注意义务远高于普通人应尽的注意义务，故在实践认定中应加以注意。例如，(2012)郑民四终字第2024号案中“新兴物流公司没有证据证明其将理赔时间、赔偿限额及免责条款等告知史***，且由于新兴物流公司的重大过失造成史***货物全部有损，故依据《中华人民共和国合同法》第五十三条之规定：因故意或者重大过失造成对方财产损失的，免责条款无效。因此该货物运输协议中有关免责条款应属于无效条款。”

二、限额赔偿条款的效力与突破

综上，基于合同意思自治，且不违反法律、行政法规强制性规定为由，关于限额赔偿条款本身的效力性在司法实践中一般予以支持。

例如(2017)粤20民终1696号案件“本案中，《咨询合同》由城乡公司一方提供，其中第二部分“建设工程造价咨询合同标准条件”全部引用了《示范文本》中“合同标准条件”部分的内容，城乡公司明确表示该部分内容不得删改，故该部分的条款均为格式条款。对于《咨询合同》第三部分“建设工程造价咨询合同专用条件”第十四条，因城乡公司与中裕公司通过协商对该条进行了修改，故该条款不属于格式条款。该条款经修改后与属于格式条款的第二部分“建设工程造价咨询合同标准条件”第十四条内容相同，均约定咨询人的赔偿责任以其收取的咨询报酬（扣除税金）为限，消除了格式条款未与对方协商的限制，因此为有效条款。”

再比如(2021)苏07民终1820号案中“涉案合同9.2.2约定‘设计人对设计文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。由于设计人设计错误造成工程质量事故损失，设计人除负责采取补救措施外，并根据损失程度向甲方支付赔偿金，最高赔偿金数额为本损失部分的设计费。’一审法院认为，该约定合法有效”。

但实践中仍存在以下可以突破限额赔偿条款的情况：

1.限额赔偿条款构成格式条款，且该格式条款未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款；或者不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利、排除对方主要权利。在该类情况下，该限额赔偿条款可能不成为合同的内容，或因法律规定而无效，不具有约束力。

2.限额赔偿条款构成免责条款，且该免责条款对“造成对方人身损害的”以及“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”进行免责的。在该种情况下，该限额赔偿条款应在“造成对方人身损害的”以及“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”范畴内认定无效，当事人仍可突破该条款向违约方主张相应的损失赔偿。

例如，在(2014)辽民一终字第00003号案中，一审法院认为“新天宇公司设计缺陷与钢板库倒塌具有因果关系，新天宇公司没有建筑工程设计资质，设计程序不合法，设计方案存在明显缺陷。辽宁省建设科学研究院司法鉴定所鉴定意见具有证明力。该意见表明：钢板仓结构验算的计算条件为假设建筑材料符合设计要求的前提下进行的，同时装料为满载的百分之六十的验算结果是筒仓仓壁环向抗拉强度承载力不满足规范要求，故在上述条件下工程设计缺陷可导致钢板仓倒塌。钢板库正是依据新天宇公司设计方案施工，由其技术人员负责现场技术指导、监督。因此，在新天宇公司没有提交相反证明材料时，应认定实际方案缺陷是导致钢板库倒塌的直接原因。无效合同不应产生当事人预期法律后果，故金永公司、嘉禾公司损失应以钢板库倒塌造成实际损失为限。”二审法院认为“新天宇公司没有涉案钢板库的设计资质，却与嘉禾公司签订协议，承揽涉案钢板库的设计工作，并实际交付了《辽宁省抚顺嘉禾实业有限责任公司直径50米×30米钢板库库体施工图》，而涉案司法鉴定意见指出了涉案工程的设计缺陷及其与涉案钢板库坍塌事故的因果关系，故一审法院认定新天宇公司应承担涉案建设工程设计合同无效的主要责任及金永公司和嘉禾公司涉案损失的主要赔偿责任，具有事实根据和法律依据。需要说明的是，正因为嘉禾公司、金永公司对于新天宇公司是否具备涉案工程的设计资质及能力未尽到审慎的注意义务，并按照新天宇公司未经设计院盖章即交付的上述“施工图”组织施工，工程未经验收即予使用，也负有过错，一审法院才减轻了新天宇公司的涉案赔偿责任，判令其承担70%的责任；显然，其余30%的责任，应由金永公司与嘉禾公司自行承担。”

3.实际损失金额明显高于合同约定的赔偿限额的。根据《民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”以及第五百八十五条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”限额赔偿条款亦属于约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法之一，在违约方预见的情况下，可对此予以调整。

例如(2021)苏07民终1820号案件“一审法院认为，该约定合法有效，且该约定并不违反《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于损害赔偿的范围的法律规定，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故双方当事人均应受该约定约束，损失的最高赔偿限额以本损失部分的设计费为限。”

再比如(2016)沪02民终2132号案件“智英公司以相应合同条款进行抗辩，认为就赔偿金额上限应当适用该条款，但其未能提供双方就该项条款中“免收设计费”的具体金额或计算方式有过明确约定的相应依据，而原审中大通公司对智英公司所主张的2万元金额亦不予认可。故该条款约定不明，难以适用。此外，如原审法院所述，从该条款的约定内容看，对智英公司因过错所应承担的义务设定了赔偿限额，显然有失公平。”

又如(2017)粤20民终1696号“城乡公司作为工程造价预算的专业机构，其与中裕公司签订《咨询合同》时已明确约定为建设工程进行预算编制，采用清单计价法，这表明其应当知道其作出的中介预算结果将是中裕公司对外发包张家边市场工程的重要依据，并知悉如出现中介预算结果有误将为中裕公司带来经济损失的后果。并且，中裕公司采用以中介预算价下浮一定比例作为总承包价也是建筑行业的通常定价方法之一，并没有超出城乡公司可预见范围。因此，中裕公司在本案中所主张的经济损失，属于城乡公司应当预见的损失。《咨询合同》第十四条约定：“咨询人在其责任期内如果失职，同意按以下办法承担因单方责任而造成的经济损失。赔偿金=直接经济损失≤酬金（扣除税金）。”该合同条款约定只是在可预见范围的基础上进一步限定赔偿限额，而非城乡公司所称超出其可预见的损失范围。该合同条款约定的赔偿限额明显低于中裕公司的实际损失2397472.88元，现中裕公司已向一审法院申请根据其实际损失对赔偿金额进行调整，一审法院根据《中华人民共和国合同》第一百一十四条有关“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加”规定予以调整，系合法行使裁量权，于法有据，本院予以维持。”

而关于违约金是否过低于实际损失的认定，上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见第八条“（认定违约金“过高”时的考量因素）法院依据《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第29条第一款判断违约金是否过高时，要避免简单采用固定比例的“一刀切”的认定方式，应当依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合考量以下因素：（1）合同履行程度（2）违约方的过错程度（3）合同的预期利益（4）当事人缔约地位的强弱（5）是否适用格式合同或条款（6）当事人是否已在诉请中对违约金进行减让（7）违约金计算基数（法官根据具体案件认为应当考量的其他因素）。”即在不同案件的审理中，仍将依据各类因素综合考量。

4.通过侵权之诉主张赔偿规避合同限额赔偿条款的限制。根据《民法典》第一百八十六条“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”民事案件往往存在“违约责任请求权”与“侵权责任请求权”的竞合，两者构成的要件不同，最终达到的诉讼目的也不同。违约责任一般以有效合同、存在违约行为为要件，并不过分强调过错责任（即严格责任），而侵权责任的一般构成要件则为侵害行为、损害结果、因果关系、过错情况（特殊情况下为过错推定、无过错责任）。而限额赔偿条款本身仅存在于有效的合同关系中，理论上说，若以侵权责任为请求权基础进行诉讼，各方举证、答辩、法律分析等均与合同法体系不同，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算，因此可以在一定程度上规避限额赔偿条款。但司法实践中，即使受损害一方提起侵权之诉，如若双方合同约定了限额赔偿条款，在确定过错、责任划分时，法院仍会考量合同约定义务以及限额赔偿条款的影响。当然，如果存在限额赔偿条款无效或者实际损失过高的情况，也将以公平原则进行调整。

结论

1.限额赔偿条款在不违反法律、行政法规强制性规定等情况下，考虑到合同意思自治，不过分干预民事主体自由意志等原则，司法实践中普遍认为合法有效。

2.限额赔偿条款若构成格式条款或者免责条款的，应根据相应的法律规则进行适用。

3.限额赔偿条款约定的违约金显著低于实际损失的，且该实际损失属于违约方预见或应当预见的范畴，法院可依据综合情况进行实际调整。

4.以侵权之诉为案由无法完全排除合同条款的适用，当双方约定的合同有效的情况下，合同约定义务以及限额赔偿条款亦可能影响法院对责任的划分。